甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司、甘肃省宁县建筑安装工程有限责任公司等宁县焦村镇坳马村村民委员会执行异议之诉民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民事判决书

（2021）甘10民终93号

上诉人（原审原告、案外人）：甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司。住所地甘肃省庆阳市宁县和盛镇南街10号。

法定代表人：郭某1，该公司经理。

委托诉讼代理人：李某1，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：左某，甘肃北斗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：甘肃省宁县建筑安装工程有限责任公司。住所地甘肃省宁县新宁镇农贸路18号。

法定代表人：付某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某2，该公司项目负责人。

一审被告（被执行人）：宁县焦村镇坳马村村民委员会。住所地宁县焦村镇坳马村。

法定代表人：马某，该村村委会主任。

委托诉讼代理人：郭某2，男，该村党支部书记。

上诉人甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司（以下简称和盛建司）因与被上诉人甘肃省宁县建筑安装工程有限责任公司（以下简称宁县建司）、一审被告宁县焦村镇坳马村村民委员会（以下简称坳马村委会）执行异议之诉一案，不服宁县人民法院（2020）甘1026民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和盛建司的委托诉讼代理人李某1、左某，被上诉人宁县建司的委托诉讼代理人李某2、一审被告坳马村委会的委托诉讼代理人郭某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和盛建司上诉请求：1.撤销宁县人民法院（2020）甘1026民初2786号民事判决书，依法改判（解除查封，终止执行）或者发回重审。2.本案诉讼费用由宁县建司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。和盛建司与第三人的建设工程施工合同，在和盛建司依照合同约定完成施工任务后，因为项目未纳入移民搬迁项目，第三人无力支付和盛建司的全部工程款，已经形成违约。在和盛建司多次主张追索工程款无果的情况下，和盛建司与第三人达成以物抵债协议（会议记录有明确记载），时间为2017年10月14日。此后，和盛建司通过出售的方式，相继处置了案涉项目的几套房屋，该效力被人民法院和各方当事人均认可。上述以物抵债协议形成后，和盛建司与第三人之间的债权债务关系已经消灭，双方之间无债权债务关系，第三人仅仅需要提供必要的配合协助等后合同义务。该事实在一审庭审时有第三人的当庭陈述为证，也与客观事实相吻合。一审判决将上述以物抵债的行为和事实表述为“宁县建司和南堡村委会协商，将房屋以商品房出售”。这种表述与在案查明的事实完全不符，事实不清。一审判决同样将上述以物抵债协议认定为和盛建司与第三人之间的债权债务解决方案，不认定为是以物抵债协议，也是认定事实错误。双方当事人签字确认了该以物抵债协议的效力，内容合法，形式有效，具备了合同的全部要素，且已按照该协议履行。一审判决以债务解决方案替代以物抵债协议，认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决书采用双重标准，违反公平原则。2017年10月14日，和盛建司与第三人达成以物抵债协议，将所有的房屋都进行出售抵债。其他房屋均已出售，未进行查封，案涉房屋尚未售出，即被查封。同样都是取得方式为以物抵债，只要出售的就认可其财产性权利，未出售的就不认可财产性权利进行查封，这种推理不符合逻辑。2.指导性案例和《九民纪要》精神已经认同以物抵债的效力，应予以支持。3.一审程序违法。和盛建司在执行异议时，审查裁定合议庭组成人员与审理执行异议之诉合议庭组成人员有一人重复，程序是违法。

宁县建司辩称，和盛建司的上诉理由均不能成立。根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案所涉房屋未办理登记，也就是说物权未曾设立。和盛建司未取得涉案房屋的物权，即使协议真实有效，也仅取得债权，而不是物权。债权仅对当事人双方有约束力，不能对债关系之外的第三人产生效力，这是物权与债权最基本的法律常识。更不能以其享有的债权对抗执行。受宁县建司的申请，对那套房子进行查封，是由申请人决定的，不是由法院决定的。和盛建司提出的相关判例、会议精神与本案没有关联性。以物抵债是诺成还是实践性合同，只是确定合同效力的依据，不是物权设立的依据。和盛建司未能区分处分行为与负担行为，理解错误。至于说债权人与债务人达成抵债协议，债权人要求交付的，法院应当予以支持，这与本案还是没有关系。本案是和盛建司仅取得债权未取得物权，不能够对抗第三人。一审程序合法，和盛建司认为程序违法没有任何法律依据。庭审中和盛建司明确表示不要求回避，现在再次提出这个问题，有违诚信原则。和盛建司提供抵债协议不仅是虚假的更是违法的。法院在执行该房屋时，南堡村委会也对该房屋的所有权未提出过异议，说明该房屋的所有人就是南堡村委会，现在又提出将房屋抵顶给和盛建司，明显的弄虚作假，目的就是为了逃避执行。南堡村在处置案涉上百万元资产时，明显违法“三重一大”决策程序，南堡村群众对此均不知情。原南堡村委会是现在坳马村委会。

坳马村委会述称，案涉楼房是和盛建司承建的，移民搬迁项目无法实施后，就拖欠了工程款。我们现在向上在积极争取但是暂时没有批复。案涉广场我们争取向县文化局争取400000元资金。

和盛建司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销宁县人民法院（2019）甘1026民保2567号民事裁定书，解除对宁县焦村镇坳马村村委会南堡村由北向南第六户商品房的查封保全措施；2.诉讼费由宁县建司负担。

一审法院认定事实：宁县建司诉宁县焦村镇人民政府、宁县焦村镇南堡村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，2019年10月13日，宁县人民法院作出（2019）甘1026民初2567号民事判决书，判决：1.由宁县焦村镇南堡村村民委员会支付宁县建司工程款130000元，并承担逾期付款利息36660元合计166660元；2.由宁县焦村镇南堡村村民委员会按月利率1.5%支付宁县建司欠款130000元自2019年7月26日至实际付款之日逾期利息；3.宁县焦村镇人民政府对上述判决义务承担连带清偿责任。案件受理费3739元，减半收取1869.50元，由宁县焦村镇南堡村村民委员会与宁县焦村镇人民政府共同负担。宣判后，双方当事人未上诉，判决书发生法律效力。审理中，依据宁县建司申请，宁县人民法院于2019年9月20日作出（2019）甘1026民保2567号民事裁定书，裁定：对宁县焦村镇南堡村村民委员会所有的的位××县异地扶贫搬迁工程所建的由北向南第六户楼房予以查封。查封期间禁止出售、变更登记和设置其他权项。查封期限为一年。双方当事人对裁定未申请复议，该裁定发生法律效力。本案在执行过程中，2020年8月17日，宁县和盛建司提出书面执行异议。2020年8月31日，宁县人民法院作出（2020）甘1026执异15号执行裁定书。裁定：驳回和盛建司异议请求。同时查明，2016年4月30日原宁县焦村镇南堡村村委会与宁县和盛建司在宁县焦村镇人民政府监督下签订异地扶贫搬迁工程建设施工合同一份，约定由和盛建司包工包料在南堡村新建二层砖混结构移民住宅10套，资金来源为国家异地搬迁资金及群众自筹。合同签订后，和盛建司自筹资金开始施工，2016年10月竣工，实际建成住宅8套。因其他原因该工程未纳入异地扶贫搬迁项目，未享受相应的政策补贴，宁县建司和南堡村村委会协商，将房屋以商品房出售。2019年11月，南堡村和坳马村合并，成立坳马村委会。一审法院认为，本案争议的焦点是和盛建司对宁县人民法院2019年9月20日作出（2019）甘1026民保2567号民事裁定书查封的房屋是否享有合法的财产权益，宁县法院保全裁定是否合法有效。原宁县焦村镇南堡村村委会与和盛建司在宁县焦村镇人民政府监督下签订异地扶贫搬迁工程建设施工合同，和盛建司按合同约定建设房屋8套，该8套房屋所有权归原宁县焦村镇南堡村村委会所有。原宁县焦村镇南堡村村委会欠和盛建司该项目工程款，双方系债权和债务关系，不能证明和盛建司对所建房屋享有所有权。宁县人民法院向原宁县焦村镇南堡村村委会送达保全裁定后，南堡村村委会未提出异议，也未申请复议，该保全裁定合法有效。和盛建司向本院提交南堡村村委会会议记录，用于证明南堡村村委会已经将8套房屋抵顶全部工程款，其对8套房屋享有合法财产权益。该会议记录只能证明南堡村村委会召开会议，讨论研究过工程款的解决方案，不能证明和盛建司对8套房屋享有合法有效的财产权益。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十四条规定，判决：驳回甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费4315元，由甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是和盛建司对案涉房屋是否具有足以排除执行的权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对当事人提出的排除对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际出资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”的规定，当事人对于不动产建筑物提出的执行异议，应当判断当事人是否为权利人，该权利能否排除执行。判断当事人对建筑物是否具有权利，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，案涉查封的房屋所有权人为坳马村委会，和盛建司不是权利人，和盛建司与坳马村委会之间的债权债务未产生物权的变动，且系另一法律关系，和盛建司不具有排除执行的权利。

本案一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行执行异议审查，审查内容是法院作出的执行行为是否违反法律规定，并非针对审判程序中形成的执行依据本身是否存在错误进行审理，不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度的若干规定》第三条规定的其他程序的审理。和盛建司认为一审法院违反回避制度程序违法的理由不予支持。

综上所述，和盛建司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4315元，由甘肃省宁县和盛建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 张责逆

审判员 郭立品

审判员 常雪峰

二〇二一年三月十八日

书记员 梁玉芳