某某某某建设工程有限责任公司、某某市天联管业有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区**回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）新23民终359号 上诉人（原审原告）：******建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市经济技术开发区（头屯河区）***路433号万达广场12号写字楼办公1018室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，新疆瑞盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市天联管业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市六工镇新庄村一组。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人******建设工程有限责任公司（以下简称迅安建设公司）因与被上诉人**市天联管业有限责任公司（以下简称天联管业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区**市人民法院（2022）新2301民初6760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人迅安建设公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人天联管业公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迅安建设公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人已提交充分的证据证实已向被上诉人退还400根管材，被上诉人在其向法庭出示的微信聊天记录中亦向上诉人的负责人明确表示收到400根管材的事实，被上诉人在庭审中抗辩仅收到126根管材。无论从数量、堆放层数看400根管材与126根管材有极大差异，肉眼可分辨，被上诉人收到管材时并未对管材数量及质量提出异议，结合上诉人提交的证据，可以认定上诉人已经完成约定的义务，被上诉人应向上诉人退还已收货款70，000元。一审分配举证责任不当，不合理免除被上诉人举证义务，加重上诉人的举证责任，显属不当。 天联管业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，我方在收到货当天已经拍照告知上诉人，微信聊天记录说明了管材的质量、数量均有问题。请求驳回上诉，维持原判。 迅安建设公司向一审法院起诉请求：1．被告返还已付货款70，000元；2．被告向原告支付违约金42，902元。 一审法院认定事实：2021年6月6日，原告与被告签订HDPE管材加工购销合同，其中约定，违约方承担合同额10％的违约赔偿责任。合同签订后，原告向被告付货款300，000元，被告履行供货义务后，原告委托检测公司对被告所供货物检测后认定被告提供的管材不合格，原、被告双方于2021年11月9日达成退款协议，约定因被告给原告所供管材不符合要求，原告将剩余管材退回被告，被告给原告退款220，000元，于2021年11月10日退第一笔款150，000元，原告于一周内将剩余400根管材退回被告，被告再将剩余70，000元货款退给原告。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方已就管材纠纷问题达成一致，双方均应按照退款协议的约定履行各自义务。根据原、被告双方达成的退款协议和原、被告诉辩意见，本案争议焦点之一为原告是否按照退款协议的约定将剩余400根管材退回被告。原告提供的唯一能够直接证明原告已将退货退至被告的关键证人***未出庭作证接受双方当事人的质询，不符合“证人应当出庭作证”的法律规定。原告提供的证人***因伤住院无法出庭作证的医院诊断证明书系复印件且无医院印章，无法判断诊断书的真伪，亦无法判断证人***是否因健康原因可以不出庭作证。原告提供的其他证据均不能证明原告已将退款协议约定的400根管材退回给被告，故原告关于其已将400根管材退回被告的事实主张不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，被告对原告享有后履行抗辩权，即在原、被告双方互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行请求。后履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在原告没有证据证明其已将400根管材退回被告的情况下，被告有权拒绝向原告履行退回剩余70，000元货款的义务。关于违约赔偿问题，原、被告双方因被告提供的管材达不到要求，就管材质量纠纷达成了新的协议，即退货退款，该退款协议应视为双方解决管材质量纠纷的新协议。退款协议并未约定被告需对管材质量问题继续承担违约责任，故原告主张违约金无事实依据，不予支持。原告的诉讼请求因证据不足，予以驳回。判决：驳回原告******建设工程有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人迅安建设公司向本院提交以下证据： 一、**与被上诉人天联管业公司的法定代表人***微信聊天记录截图一张，拟证明被上诉人收到管材后向上诉人的技术员**发送管材照片确认收货。 经质证，被上诉人天联管业公司对该证据真实性认可。经本院核实上诉人委托诉讼代理人**手机微信个人信息界面及2021年11月12日至2022年3月28日期间其与***的完整聊天记录，故本院对该证据的效力予以确认。 二、证人***出庭证言，主要内容为：“上诉人雇佣我和另一人在巴里坤哈萨克自治县奎苏镇拐把头村施工现场装车75型号管材462根，装完管材后，我手写一张条子内容为12米162根，10米264根，总计426根发给**。之后**通过微信向我转账装管子的费用450元，一根1元，多给了24元”。 经质证，上诉人迅安建设公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性认可，认为可以证实退还的管材已经发往**。被上诉人天联管业公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。本院结合证人***的出庭证言及**向证人***转账450元，且备注“装管子”事实，对证人***的证言予以采信。 被上诉人天联管业公司向本院提交以下证据： ***与**微信聊天记录截图一份，拟证明2021年11月18日无法清点数量，来年开春后经清点管材数量为126根。 经质证，上诉人迅安建设公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明问题不认可，认为该证据只能证明被上诉人收到的退还管材，没有经过清洗，不能证明收到的管材不足量。因该证据与上诉人迅安建设公司提交的微信聊天记录内容一致，但该聊天记录并未反映***向**告知数量为126根，故本院对该证据的效力予以确认，但对被上诉人证实的问题不予采信。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 另查明：2021年11月11日，迅安建设公司的工作人员**雇佣***、***装管材，2021年11月30日**向***微信转账450元，备注“装管子”，***、***出庭证言均陈述一共装管426根。**找车将管材从巴里坤哈萨克自治县奎苏镇拐把头村工地送往**。11月12日18时55分，上诉人的法定代表人***向驾驶员微信转账运费3，000元。上诉人迅安建设公司认可运费应由其承担，并同意从本案货款中扣除被上诉人垫付的运费3，000元。 本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人迅安建设公司是否已经退还400根管材；2．被上诉人天联管业公司在本案中是否承担违约责任。 上诉人迅安建设公司与被上诉人天联管业公司签订的《HDPE管材加工购销合同》及2021年11月9日签订的《退款协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当按约履行自己的合同义务。 关于上诉人迅安建设公司是否退还400根管材的问题，经本院核实***与**微信聊天记录的原始载体，手机完整记录2021年11月11日**告知天联管业公司的法定代表人***“已经装车，往那边发了”，11月12日货运到后，**说：“三千元运费**付了，从管子里扣”，11月18日，天联管业公司的法定代表人***发送管子的图片，**说：“管子是好的，前面下了雪，装的时候糊了东西，冲一下就没有了，没有影响”，***说：“等明年开春清洗外观，验收清点数量”。2022年3月28日***向**发送付款图片。之后，***未在微信聊天中对数量提出异议。本院认为，上诉人提供的证人证言及付款情况可以证实2021年11月11日**雇人将426根管材装车的事实，装车的管材数量记录与双方提交的微信聊天记录截图中的信息一致，被上诉人天联管业公司如对退还的管材数量存在异议，应当在合理期限向上诉人提出。2021年11月18日***向**发送的管材图片显示外观上不存在难以清点的情况，且司机卸货时，400根管材与126根管材在数量存在较大的差异，被上诉人应有一定的注意义务，但天联管业公司法定代表人***支付货车司机运费及之后的合理的期限内无证据证实其向迅安建设公司提出数量不足的异议，故本院对被上诉人天联管业公司的辩解不予认可，认定上诉人迅安建设公司已将400根管材退回被上诉人的事实成立，对上诉人主张返还运费的诉讼请求予以支持，上诉人迅安建设公司认可并同意天联管业公司支付的运费3，000元在本案予以扣除，为减少诉累，故本院确认被上诉人天联管业公司应向上诉人迅安建设公司退还货款67，000元。 因被上诉人天联管业公司提供的涉案管材部分指标不符合国家标准，且未返还应退还的货款，存在违约行为，双方当事人签订的《HDPE管材加工购销合同》中约定的违约方应当承担合同额10％的违约赔偿责任。上诉人迅安建设公司要求被上诉人天联管业公司承担违约金42，902元，其在一审提交的证明等证据仅反映收到迅安建设公司支付的挖机租赁使用费，并不能证明系违约造成的损失。经本院释明，被上诉人天联管业公司认为违约金过高请求调整，本院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出调整。本院酌定被上诉人向上诉人支付违约金6，000元。 综上所述，迅安建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区**市人民法院（2022）新2301民初6760号民事判决； 二、被上诉人**市天联管业有限责任公司向上诉人******建设工程有限责任公司返还货款67，000元、支付违约金6，000元； 三、驳回上诉人******建设工程有限责任公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1，279元，由上诉人******建设工程有限责任公司负担453元，被上诉人**市天联管业有限责任公司负担826元；二审案件受理费2，558元，由上诉人******建设工程有限责任公司负担906元，被上诉人**市天联管业有限责任公司负担1，652元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月三十一日 法官助理*** 书记员***