某某、中国联合网络通信有限公司泉州市分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6044号 上诉人（原审原告）：***,男，1992年6月1日出生，汉族，住福建省石狮市 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司泉州市分公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街联通大楼。 法定代表人：万国清，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，男，1987年6月4日出生，汉族，住泉州市丰泽区，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人中国联合网络通信有限公司泉州市分公司（以下简称联通泉州公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2019)闽0503民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人联通泉州公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人联通泉州公司补偿上诉人因维权而产生的交通费、打印材料工本费共合计100元；3.判令被上诉人联通泉州公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人联通泉州公司一审提供的上诉人号码17605070508是上诉人与中国联合网络通信有限公司厦门分公司（以下简称厦门联通公司）签订入网的独立手机号码，该号码所开办的业务与活动均为厦门联通公司提供，与泉州联通公司是不同的法律主体，且泉州联通公司与厦门联通公司对用户所开展的业务与活动并非一致。二、泉州联通公司对上诉人号码155××××5115订购“限速服务”、“二次限速服务”并进行非法限速及擅自更改上诉人手机业务时，违反了以下法律法规：《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》（工信部信管［2016］436号）第八条、第十一条，《消费者权益保护法》第九条、第十条、第十六条、第二十六条第二、三款。三、以上诉人名下的泉州联通公司号码16659220022为例，该号码曾于2018年10月30日订购了“沃名片（个人被叫版）免费”（以下简称沃名片）业务，业务有效期为长期有效。而上述订购的沃名片业务在并未经过上诉人同意且不知情的情况下，被泉州联通公司通过技术手段擅自将有效期由“长期有效”修改为“2019-03-31，23：59：59”，且经查询没有业务办理（退订）记录，即说明泉州联通公司通过其技术手段擅自强行修改了后台数据，以非法修改业务时间的形式退订上诉人的沃名片业务。而上述的沃邮箱业务也在上诉人不知情的情况下，同样被修改抹除退订。上诉人名下的案涉号码155××××5115分别在2018年7月20日、2018年9月29日订购了“沃名片”“沃邮箱”业务，两项业务有效期均为长期有效。而沃名片业务同样在2019年3月31日被泉州联通公司通过技术手段修改为“2019-03-31，23：59：59”，以非法修改业务时间的形式退订。而沃邮箱业务也在上诉人不知情的情况下，同样被修改抹除退订。四、上诉人名下案涉号码155××××5115在2018年7月14日订购的“国内漫游”“国内长途”服务业务，同样被泉州联通公司通过后台技术手段在未经上诉人同意且不知情的情况下进行退订，并订购擅自强行订购了“国际长途、港澳台长途”“国际漫游、港澳台漫游”服务业务。2019年9月23日，被上诉人再次通过其技术手段，在未经上诉人同意且不知情的情况下，订购了“0元1ＧＢ国内流量包1”，查询显示生效时间为“2019年09月23日14：35：55”，失效时间为“2020年08月31日23：59：59”。五、同为联通用户号码156××××6616在办理“*****”后，在用户不知情的情况下，同样被通过技术手段恶意添加了“限速服务”“二次限速服务”，且两项业务生效时间均被修改为用户业务订购“*****”生效的时间，即2019年03月01日00：00：00，用户经投诉后于2019年03月06日退订了被恶意添加的“限速服务”“二次限速服务”业务。综上，被上诉人具备充分的技术手段以修改手机业务的生效时间、失效时间，以及被上诉人具备且存在通过技术手段擅自强行添加、修改、退订业务的能力及行为，且被上诉人上述行为违反了《中华人民共和国电信条例》第三十条第二款、第四十条规定。 被上诉人联通泉州公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉流量包套餐为整体订购，无法分割退订。流量限速是案涉套餐自带内容，无法分割、无法单独解除，上诉人的诉求无法实现。如上诉人坚持解除该限速内容，上诉人同意为其退订整个套餐。二、套餐订购前，上诉人已经知悉套餐内容及规则。套餐订购后，被上诉人也多次通过短信方式提醒限速事宜。1.套餐订购前。上诉人于2018年6月21日通过17605070508（厦门号码）来电咨询要求办理10元全国不限量流包，上诉人主动咨询10元到几Ｇ限速，客服人员9612已经告知15Ｇ降至1Ｍｂｐｓ（1兆比特每秒）。上诉人于2018年7月14日通过本案所涉155××××5115号码再次来电反映要办理10元不限量流量包。上诉人于2018年8月2日致电10010咨询10元不限量流量包使用套餐。服务人员3354也告知“10元国内不限量流量包，10元／月，每月包含15Ｇ国内高速流量，当月总流量用到15Ｇ后限速1Ｍｂｐｓ。订购当月立即生效，自动续订，流量不可结转。为保障所有用户网络公平使用权，用户当月总流量超过100ＧＢ后，受当地实际网络影响有可能降至不高于256Ｋｂｐｓ;上网速率将在次月予以恢复。”并短信下发资费。虽然上诉人提出“泉州联通和厦门联通所开展的业务并非一致”以及17605070508系厦门号码的抗辩，但上诉人咨询的是泉州地区联通公司的业务，不影响上诉人知晓改套餐规则及内容。2.套餐订购后。截止至2018年10月7日，上诉人使用流量达到15Ｇ故限速。被上诉人分别于2018年10月4日、2018年10月7日三次下发10010流量短信提醒使用即将达到15Ｇ，以及达到15Ｇ会限速的短信提醒；次月恢复正常。三、原套餐名称为“10元国内不限量流量包”，于2018年12月1日更名为10元国内流量随心享包，但享受的优惠内容以及提供的服务（包括限速服务）也不变。四、上诉人所列举的“*****”等事实与证据，均与本案无关，无法证明“限速服务”及“二次限速服务”是被上诉人恶意添加。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.联通泉州公司退订其在***的手机号中恶意订购添加的“限速服务”及“二次限速服务”；2.联通泉州公司解除对***手机的网络使用速率限制；3.联通泉州公司履行《中华人民共和国电信条例》、《电信服务规范》、《消费者权益保护法》，并承诺不得再为难或间接刁难***使用其移动手机的各项功能业务及服务；4.本案诉讼费用全部由联通泉州公司承担。 一审法院查明：***于2018年7月18日在联通泉州公司处成功办理开通“10元国内不限量流量包”，流量包达到15G会限速。***在使用过程中发现被限速，亦有收到联通泉州公司的短信提醒。***遂通过[手机营业厅]APP[我已订购]的服务产品中查询，发现该流量包包含两项业务即“限速服务”、“二次限速服务”。“10元国内不限量流量包”于2018年12月1日更名为“10元国内流量随心享包”，优惠内容不变。***通过多种途径投诉无果，遂诉至法院。 一审法院认为，本案为***、联通泉州公司之间电信服务合同纠纷。***办理开通“10元国内不限量流量包”前已经知悉套餐内容及规则。套餐订购后，联通泉州公司也多次通过短信方式提醒限速事宜。***主张***恶意添加“限速服务”及“二次限速服务”，但其提供的证据均不足于证明其主张。因此，***的诉讼请求缺乏证据支持，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案受理费100元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，上诉人***提交如下证据：1.2018年7月18日“10元国内不限量流量包”业务办理记录截图，证明：上诉人办理的业务为“10元国内不限量流量包”无办理“限速服务”“二次限速服务；2.2018年7月18日订购后查询的业务办理记录及订购后套餐余量页面，证明：相关资费余量查询中明确标示：“任性用，放心用”；3.2018年7月30日，订购后的使用记录及使用量，4.2018年7月30日，订购后的使用记录及使用量，证明：当时正常使用并无任何问题；5.2018年10月7日，发现被恶意降低网络质量限速后的使用记录截图，证明：出现网络速率被限制时的业务记录；6.2018年10月7日，发现被恶意降低网络质量限速后在【我已订购】记录，发现被恶意添加的两项业务限速业务：“限速服务”“二次限速服务”；7.2018年10月8日被非法降速后在工信部／福建省电信用户申诉受理中心的申诉记录及内容与11月22日向工信部提起【申请调解】申诉的内容，证明：（1）工信部在处理投诉件后，通过059112300回电表示与运营商企业方面调解失败，且工信部／省通管局判定为联通公司责任；（2）2018年11月29日，工信部／省通管局059112300客服建议通过其他渠道进行申诉，且表示如诉讼需要，其可由法院提出申请，提供相关证明以配合诉讼；8.2018年11月，至联通实体自有营业厅系统查询记录图，证明：发现均有两项限速服务：限速业务、二次限速服务包，在其系统中查询发现系其额外勾选所添加订购；9、10.2018年11月，至联通实体自有营业厅系统查询记录图，证明：存在限速业务、二次限速服务业务包；11.2018年12月1日手机营业厅使用及资费记录截图，证明：当时查询所订业务名为“10元国内不限量流量包”，且业务右侧仍标示有“任性用，放心用”；12.2018年12月6日资费记录查询界面，证明：“10元国内不限量流量包”被泉州联通公司通过技术手段擅自修改为“10元国内流量随心享包”；13.2019年1月18日资费查询记录界面，证明：发现在资费查询记录界面中，再次被违规私自修改了“不限量”，且去除了右侧的“任性用，放心用”；14.2018年10月7日短信记录截图，证明：被联通泉州公司恶意订购添加“限速服务”“二次限速服务”两项业务后，在10月7日突然收到的短信消息，并在当天被被上诉人擅自降低了网络服务质量；15.2019年3月6日手机156××××6616营业厅截图，证明：（1）联通后台通过技术手段恶意添加了“限速服务”、“二次限速服务”，且两项业务生效时间均被修改为用户业务订购“*****”生效的时间，即2019年03月01日00：00：00，用户经投诉后于2019年03月06日退订了被恶意添加的“限速服务”“二次限速服务”业务；（2）“限速服务”、“二次限速服务”可通过技术手段添加，亦可退订；（3）联通公司具备充分的技术手段以修改手机业务的生效时间、失效时间，且具备存在通过技术手段擅自强行添加、修改、退订业务的能力及行为；16.手机17605070508入网协议，证明：17605070508入网协议签订方为厦门联通公司；17.2019年9月，手机155××××5115业务记录截图，证明：被泉州联通公司通过技术手段恶意添加办理了“0元ＩＧＢ国内流量包1”业务，泉州联通公司存在通过技术手段擅自强行添加、订购办理业务的能力及行为；18、19.2019年9月，155××××5115业务办理记录截图，证明：号码155××××5115在2018年7月14日订购的“国内漫游”“国内长途”服务业务在2019年9月3日发现，同样被泉州联通公司通过后台技术手段在未经上诉人同意且不知情的情况下进行退订，并订购擅自强行订购了“国际长途、港澳台长途”“国际漫游、港澳台漫游”服务业务；泉州联通公司具备充分的技术手段以修改手机业务的生效时间、失效时间，且具备存在通过技术手段擅自强行添加、修改、退订业务的能力及行为；20.2018年10月30日手机16659220022办理记录截图，证明：16659220022（同属泉州联通公司）为例，该号码曾于2018年10月30日订购了“沃名片（个人被叫版）免费”（以下简称沃名片）业务，该订购的生效时间为2018-10-30，15：23：44，业务有效期为长期有效；21.2018年10月30日手机16659220022业务截图，证明：16659220022于2018年11月1日订购了“沃邮箱4Ｇ专享版”（以下简称沃邮箱）业务，该订购的生效时间为2018-11-01，00：00：00，业务有效期为长期有效；22.2019年3月16659220022业务截图、23.2019年3月16659220022办理记录截图，证明：（1）订购的沃名片业务在并未经过上诉人同意且不知情的情况下，被泉州联通公司通过技术手段擅自将有效期由“长期有效”修改为“2019-03-31，23：59：59”，且经查询没有业务办理（退订）记录，即说明泉州联通公司通过其技术手段擅自强行修改了后台数据，以非法修改业务时间的形式退订用户业务；（2）泉州联通公司具备充分的技术手段以修改手机业务的生效时间、失效时间，且具备存在通过技术手段擅自强行添加、修改、退订业务的能力及行为；24.录音光盘，证明：（1）2018年7月办理的业务为“10元国内不限量流量包”；（2）2018年10月11日通过工信部投诉后客服回电，不承认有“限速服务”“二次限速服务”业务的存在；（3）2018年10月12日客服核查先前使用情况，承认2018年7月使用时无限速的事实；（4）2018年10月15日客服称限速可解除，但次月将再次强制限速；25、26、27.*****资费宣传页截图，证明：“*****”资费为“每1ＧＢ的前10ＭＢ按0.1元／ＭＢ收费，超出后这1ＧＢ不再收费。当日流量超过2058ＭＢ，即收费达到3元后，当日使用流量不再收费”，即当日超出3元后，流量不再收费，且流量“放心用”，没有限速服务即不限速；28、29、30.联通手机营业厅客服记录截图，泉州联通公司与厦门联通公司在对用户所开展的业务与活动并非一致；31.2019年12月短信记录截图，32.2019年6月与2019年12月联通营业厅查询记录图，33.被上诉人一审提交的营业厅查询记录图，证明：被上诉人在2019年11月下旬再次通过技术手段擅自恶意对上诉人案涉号码的业务进行了修改并添加了到期／结束时间2029年12月31日；并通过技术手段将案涉号码所订购的无在网期限限制的业务及优惠活动非法违规纳入了限制转网的合约内，违反了工信部发布的（2019）242号文件《携号转网服务管理规定》，同时，被上诉人于2019年9月23日在上诉人不知情的情况下擅自添加订购的“0元1ＧＢ国内流量包1”，证明：被上诉人可以且存在通过技术手段对案涉号码的相关业务进行各种修改、添加、退订及限制等操作；34.2019年11月下旬微信公众号“福建联通”人工客服10504工号聊天截图，证明：其他订购有相同业务“用3Ｇ／4Ｇ网络承诺抵消20-50元语音畅快聊（福建）”的用户咨询官方人工客服，工号10504客服明确表示被修改业务到期将自动取消退订，同时证明被上诉人可以且存在通过技术手段对案涉号码的相关业务进行各种修改、添加、退订及限制等操作；35-37.一审被告提供的证据清单及所附相关证据，证明：被上诉人从2018年10月开始对上诉人号码进行限速，也证明案涉号码原本（2018年7月）正常使用时实际并不存在限速的情况。 被上诉人质证称：证据1表面真实性无异议，但该证据不完整，无法证明被上诉人未办理限速服务及二次限速服务；证据2，表面真实性无异议，但与本案无关；证据3、4、5表面真实性无异议，但与本案无关，无法证明其目的，也无法看出被限速使用；证据6表面真实性无异议，但该证据只有部分内容，其限速服务与二次限速是随着套餐整体订购的；证据7真实性由法院认定，无法证明相关部门判定是被上诉人承担责任；证据8、9、10真实性无异议，无法证明其目的，反而确认限速服务及二次限速为套餐的一部分；证据11真实性无异议，但与本案无关；证据12、13真实性无异议，原套餐名称为10元国内无限包，于2018年12月1日更名为10元国内流量随心享包，但内容不变；证据14真实性无异议，反证被上诉人告知了上诉人限速的事实；证据15的证据“三性”均不予确认，仅凭一条短信无法证明其目的，也与本案无关；证据16真实性无异议，但入网协议属于厦门联通公司，不影响上诉人知晓套餐内容及规则认定；证据17-23，证据“三性”均有异议，与本案无关，无法证明限速及二次限速系被上诉人恶意添加；证据24真实性无异议，但反证了被上诉人有告知上诉人套餐内容及规则，尤其是限速的内容，2018年7月上诉人未被限速是因为被上诉人系统问题导致的，不影响上诉人限速权利的行使，关于2018年10月15日的客服答复为被上诉人尽最大诚意给予上诉人的协调解决方案，与本案无关；证据25-27，证据“三性”均有异议，与本案无关，无法证明限速服务及二次限速系被上诉人恶意添加；证据28-30，真实性无异议，但与本案无关，上诉人拨打被上诉人客服电话询问的是被上诉人所在区域的业务，不影响上诉人知悉该套餐规则及内容的认定。证据31-34，真实性无异议，但与本案无关。 对上诉人二审提交的证据，本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16、24、28、29、30、31、32、33的真实性无异议，被上诉人虽对证据15、17、18、19的真实性有异议，但未能提供相应反证，故本院对上述证据的真实性予以确认，并在卷佐证；至于能否达致上诉人的证明目的，将在上诉人结合争议焦点论述。对证据20、21、22、23、25、26、27、34，上诉人未能举证证明与本案具有关联性，本院不予采纳。证据35、36、37系被上诉人一审提交的证据，一审已经组织质证，并进行认定，本院不重复审定。 对一审认定的事实，上诉人***与被上诉人联通泉州公司无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：1.被上诉人订立合同中是否存在欺诈？2.被上诉人在合同履行中是否存在违约行为？ 上诉人***与被上诉人联通泉州公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于被上诉人联通泉州公司在订立合同中是否存在欺诈的问题。被上诉人一审提交的证据录音记录可以证明，上诉人***在办理开通“10元国内不限量流量包”套餐业务前，已经通过17605070508号码拨打咨询电话知悉该套餐内容及规则。上诉人***虽主张17605070508号码咨询的是厦门地区的联通业务，但被上诉人联通泉州公司作为通讯业务经营者，明确表示该套餐内容属于福建联通业务范围，而被上诉人联通泉州公司一审提交的证据套餐订购成功后系统截图，亦证明：限速服务是该产品包自带，上诉人***办理时已自动生成，并非后续添加。上诉人***二审提交的证据亦不足以推翻被上诉人主张的上诉人***在办理开通“10元国内不限量流量包”套餐业务前已经知悉该套餐包含了限速服务内容。故被上诉人联通泉州公司在订立合同中并不存在欺诈的情形。 二、关于被上诉人联通泉州公司在合同履行中是否存在违约行为的问题。如前所述，案涉流量包套餐为整体订购，流量限速是案涉套餐自带内容。在上诉人***使用当月总流量用到15G后，被上诉人联通泉州公司限速并不违反合同约定，并且在限速前被上诉人亦以短信方式提前告知上诉人。虽被上诉人联通泉州公司对套餐名称、使用期限等进行修改、变更，但其他服务内容、优惠、限速服务等均未变更，亦不影响上诉人依约正常使用案涉套餐。本案中，上诉人***一、二审提供的证据均不足以证明被上诉人联通泉州公司在合同履行中存在违约行为，导致其无法实现合同目的。诉讼中，被上诉人联通泉州公司表示如上诉人***坚持解除该限速内容，被上诉人同意为其退订整个套餐。经法院释明，上诉人***亦明确表示不退订案涉套餐。综上，上诉人***的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月三十日 书记员　　**漩 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。