某某、广西南某某建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂14民终486号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月11日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：蔡思杰，四川蜀光律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西南***建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民西路25号。统一社会信用代码：914501001983093367。

法定代表人：李湘晖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：岑立涛，广西南***建筑工程有限公司职工。

委托诉讼代理人：刘羽翔，广西南***建筑工程有限公司职工。

原审被告：ＸＸ明，男，1982年8月7日出生，汉族，住四川省南溪县。

原审被告：梁显周，男，1969年10月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。

原审被告：彭克伟，男，1978年10月21日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。

原审被告：广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号。统一社会信用代码：91450922200551122W。

法定代表人：戚世锋，经理。

原审第三人：扶绥县碧园房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇双拥路。统一社会信用代码：91451421569060307K。

法定代表人：陈卫宇，总经理。

委托诉讼代理人：黎嘉雯，北京大成（南宁）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：杨馨子，北京大成（南宁）律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人广西南***建筑工程有限公司（以下简称鑫宝公司）、原审被告ＸＸ明、梁显周、彭克伟、广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）、原审第三人扶绥县碧园房地产开发有限公司（以下简称碧园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人蔡思杰，被上诉人鑫宝公司的委托诉讼代理人岑立涛、刘羽翔，原审被告ＸＸ明、梁显周、彭克伟，原审第三人碧园公司的委托诉讼代理人黎嘉雯、杨馨子到庭参加诉讼。原审被告桂川公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初773号民事判决；2.依法改判ＸＸ明、梁显周、彭克伟、桂川公司、鑫宝公司、碧园公司再支付***误工费36003.7元、护理费28524元、营养费13700元、生活费10000元及***儿子何俊洪抚养费14155.5元，合计102383.2元。诉讼中***明确仅请求鑫宝公司承担赔偿责任，其他当事人不承担赔偿责任且不作为本案被上诉人，请求在一审法院已判决鑫宝公司赔偿***经济损失98836.6元的基础上再判决鑫宝公司赔偿***经济损失102383.2元。事实和理由：1.从***提供的病历资料看，***在扶绥县人民医院住院时间长达250天，实际误工时间为250天，护理时间为250天，营养期为250天。2018年12月3日，桂林市正兴司法鉴定所在对***的伤残进行鉴定时，除对***的伤残程度评定为十级伤残外，还对***的人身损害误工期评定为150日、护理期评定为60日、营养期评定为60日。根据此鉴定，***的误工费计算时间应为住院期间的250天加上鉴定评定天数150天，其误工费应为52551元/年÷365天×400天=57600元；护理费计算时间应为住院期间的250天加上鉴定评定天数60天，其护理费应为41654元/年÷365天×310天=35371元；营养费计算时间应为住院期间的250天加上鉴定评定天数60天，其营养费应为310天×50元=15500元。一审判决仅按桂林市正兴司法鉴定所的评定天数判决鑫宝公司赔偿***误工费21596.3元和护理费6847元以及酌情赔偿***1800元营养费，实属于法无据。2.***的儿子在***发生事故时仅11岁，按标准计算赔偿年限应为7年，故一审判决上诉人的儿子何俊洪的抚养费按4年计算，实属于法无据。3.鑫宝公司代***租房所支付的租金、水电费等不应计算到已支付***生活费中，故一审判决认定鑫宝公司已向***支付了生活费3万元不是事实，事实上鑫宝公司仅支付了***生活费2万元，还应付***生活费1万元。

鑫宝公司辩称，1.从鑫宝公司提供的支付医疗费票据可看出，***所受伤害实际住院治疗时间应从2015年12月3日至2016年3月3日止，共计90天。因为2016年3月4日至2016年8月9日不产生医疗费，医院已不进行治疗，但是***赖在医院不肯出院。2.***的伤残程度评定为十级伤残，其期间的生活状况实际并没有影响其抚养小孩的能力，故***提出的被抚养人生活费应不予计算在赔偿范围内。3.鑫宝公司已将预付工人工伤理赔款和生活住宿等相关费用支付给***36794元，***主张仅支付生活费2万元与事实不符。4.***主张的赔偿金额无法律依据，应按法律规定的相关标准进行裁决。

ＸＸ明、梁显周、彭克伟述称，同意一审判决。

桂川公司既未到庭陈述答辩意见，也未向本院提交书面答辩状，视为自动放弃其答辩的诉讼权利。

碧园公司述称，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：梁显周、彭克伟、ＸＸ明、鑫宝公司、桂川公司共同赔偿***经济损失184254.8元〔残疾赔偿金61004元（30502元/年×20年×10%）、误工费135元/天×（250天＋150天）=54000元、护理费120元×（250天＋60天）=37200元、住院伙食补助费25000元、营养费15500元、精神损害抚慰金4000元、医疗费2416.8元、鉴定费1800元、交通费2000元、住宿费60元、被抚养人生活费11274元〕。

一审法院认定事实：鑫宝公司承包碧园公司位于扶绥县“未来城”项目的临时大门建设等附属工程。2015年12月3日下午，鑫宝公司职工彭克伟安排抹灰班组长ＸＸ明、梁显周临时聘用***为临时大门抹灰。***在脚手架上抹灰时，一辆运输钢筋水泥货车通过临时大门时，将脚手架挂倒，致使在脚手架上的***摔倒受伤。***受伤后，被送往扶绥县人民医院住院治疗。住院期间，桂川公司及鑫宝公司垫付了全部的医疗费，并向***支付了生活费约30000元。出院后，***又陆续到广西医科大学第一附属医院检查治疗，产生诊疗费2416.8元。2016年8月5日，***向扶绥县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认***与鑫宝公司之间存在劳动关系。扶绥县劳动人事争议仲裁委员会作确认***与鑫宝公司存在劳动关系的裁决后，鑫宝公司向一审法院提起诉讼，请求确认鑫宝公司与***之间不存在劳动关系。一审法院经审理，作出确认***与鑫宝公司不存在劳动关系的判决。***不服一审法院判决，向崇左市中级人民法院提起上诉。崇左市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决。***不服，又向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院驳回***的再审申请。2018年6月4日，***以提供劳务者受害责任纠纷为由，将梁显周、彭克伟、ＸＸ明、鑫宝公司、桂川公司诉至一审法院。诉讼中，经桂林市正兴司法鉴定所对***的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，***伤残等级为十级伤残，误工期、护理期、营养期分别评定为150日、60日、60日。另查明，***的母亲万世芬，于***定残时已年满80周岁。被抚养人何俊洪，2004年5月6日出生，于***定残时已年满14周岁，为***与李定勤共同生育的子女。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***主张的各项损失是否有事实与法律依据；二、梁显周、彭克伟、ＸＸ明、鑫宝公司、桂川公司、碧园公司是否应当承担民事赔偿责任问题。

一、关于***主张的各项损失是否有事实与法律依据问题。

关于残疾赔偿金。***无证据证明事故发生前已在城镇工作、生活、学习持续满一年以上，因此，其主张参照城镇居民标准计算残疾赔偿金无事实依据，一审法院不予支持。一审法院参照2018年广西道路交通事故人身损害赔偿项目农村居民收入标准，计算残疾赔偿金为22650元（11325元/年×20年×10%）。关于误工费。根据桂林市正兴司法鉴定所的鉴定结论，***误工期为150日，其误工费参照建筑业标准计算为21596.3元（52551元/年÷365天×150天），超出部分，一审法院不予支持。关于护理费。***的护理期为60日，护理费参照农业标准计算为6847元（41654元/年÷365天×60天）。关于住院伙食补助费。本案，无诊疗医院出具的关于***应当出院而拒不办理出院手续的证明材料，因此，***按照住院250天的事实主张住院伙食补助费25000元，有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于营养费，一审法院酌情支持1800元。关于精神损害抚慰金4000元，一审法院予以支持。关于医疗费2416.8元，有***提供的病历材料及医疗费发票予以证实，一审法院予以支持。关于鉴定费，***单方委托相关机构作出鉴定结论，且诉讼中该鉴定结论已为双方共同委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见所否定，因此，该鉴定费与本案无关联性，一审法院不予支持。关于交通费2000元、住宿费60元，结合案件的情况，***主张上述两项费用，有事实依据，一审法院予以支持。关于被抚养人生活费。被抚养人万世芬有2名供养人，其抚养费参照农村居民人均消费性支出按5年计算为9437元/年×5年÷2人=23592.5元。被抚养人何俊洪的抚养费为9437元/年×4年÷2人=18874元。综上，***的各项损失为128836.6元。

二、关于梁显周、彭克伟、ＸＸ明、鑫宝公司、桂川公司、碧园公司是否应当承担民事赔偿责任问题。根据庭审笔录各方当事人的陈述，临时大门为碧园公司发包给鑫宝公司的综合工程项目范围，鑫宝公司为接受劳务单位，因此，***因伤所受的各项损失，应由鑫宝公司承担。彭克伟、梁显周、ＸＸ明临时雇佣***，为履行公司的职务行为，不承担民事责任。桂川公司与本案没有利害关系，不承担民事赔偿责任。因此，***的经济损失128836.6元，应由鑫宝公司负担。鑫宝公司已经向***支付的生活费30000元，应从中扣减。扣减后，鑫宝公司尚应赔偿***经济损失98836.6元。鑫宝公司与桂川公司已垫付的医疗费，不属于本案处理范围。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、广西南***建筑工程有限公司赔偿***经济损失98836.6元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3985元、鉴定费1840元，共计5825元（***已预交5620元，应退还***1635元），由***负担2701元，由广西南***建筑工程有限公司负担3124元。

本院二审期间，鑫宝公司提交了以下证据：第一组证据医疗费票据5张，拟证明鑫宝公司支付***住院医疗费的时间；第二组证据收据50张，拟证明鑫宝公司支付***相关工伤理赔款和生活住宿费用共计36794元。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对于鑫宝公司提交的证据，***对第一组证据无异议，对第二组证据的真实性及数额36794元无异议，认为鑫宝公司支付的租房费用不应列入已支付给***的生活费用范围；ＸＸ明、梁显周、彭克伟、碧园公司均无异议。因各方当事人对鑫宝公司提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认。对***与鑫宝公司二审争议的鑫宝公司已支付给***生活费数额的问题，本院认定如下：***主张鑫宝公司支付的生活费是2万元，鑫宝公司支付的租房费用不应列入已支付***的生活费用范围；鑫宝公司主张已向***支付生活住宿费等有36794元。经核实鑫宝公司二审中提交的证据，除了鑫宝公司已支付***的医疗费三万多元外，鑫宝公司已向***支付理赔款及生活费等36794元，***对于该数额无异议。2016年8月9日***出院后，鑫宝公司为***租房居住并支付租金、水电费等，上述费用属于鑫宝公司代***支付，应计入鑫宝公司已支付的生活费范围内。因此，一审法院认定鑫宝公司向***支付生活费约3万元不够准确，应为36794元。对于一审法院认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

另查明，***于2018年5月20日向一审法院起诉请求，判令所有被告赔偿***残疾赔偿金等费用287994.8元。2018年7月25日一审法院第一次庭审中，***变更诉讼请求为所有被告赔偿***残疾赔偿金等费用301062.8元。2019年1月4日一审法院第二次庭审中，***再次变更诉讼请求为所有被告赔偿***残疾赔偿金等费用184254.8元，并向一审法院提交赔偿清单（具体项目及数额见前述，合计214254.8元-30000元=184254.8元）。

本院认为，关于***的误工费、护理费、营养费的数额如何确定的问题。***住院期间为2015年12月3日至2016年8月9日，共计250天，其住院期间未能工作造成了实际误工的损失，因此，应按住院期间250天计算误工费，一审法院按鉴定意见仅支持150天的误工费有误，本院确定***误工费为35994元（52551元/年÷365天×250天=35994元）。***在事故中受伤致腰2椎体压缩性骨折等需要人员护理，但扶绥县人民医院的病历材料并未写明***需要护理的具体时间，故本院依据桂林市正兴司法鉴定所评定的护理期60天确定***护理费，参照农业标准计算为6847元（41654元/年÷365天×60天=6847元），一审法院计算护理费数额正确。***主张误工费按400天、护理费按310天计算，因扶绥县人民医院在***出院时并未医嘱建议***出院后需全休并需要护理，故对于***关于误工费、护理费的主张，本院不予支持。扶绥县人民医院并未医嘱***加强营养，故一审法院结合本案司法鉴定机构关于***营养期为60日的鉴定意见，酌情支持营养费1800元并无不当，本院予以维持。至于鑫宝公司提出2016年3月4日至2016年8月9日不产生医疗费，医院已不进行治疗，但是***赖在医院不肯出院，不应支持***上诉请求的意见，因鑫宝公司未能提供证据证明***赖在医院不肯出院的事实，故对鑫宝公司的该主张不予支持。

关于被抚养人即***的儿子何俊洪的生活费数额如何确定的问题。被抚养人生活费的性质属于被侵权人因丧失劳动能力导致的收入损失，被侵权人伤残评定前的收入损失可通过误工费赔偿得以填平，被抚养人生活费应从定残之日起算。故一审法院确定***的儿子何俊洪的生活费从***定残之日起计算至年满十八周岁并无不当。***在一审中主张被抚养人母亲万世芬生活费6263元、被抚养人儿子何俊洪生活费5011元，合计11274元，***上诉请求在一审法院判决何俊洪生活费18874元的基础上要求鑫宝公司再支付何俊洪生活费14155.5元，因***上诉请求主张的何俊洪生活费数额已经超过其一审诉讼请求主张的该项损失数额，故本院不予支持。

关于鑫宝公司已向***支付的生活费数额如何确定的问题。前面已经分析认定，鑫宝公司已向***支付理赔款及生活费等36794元，鑫宝公司为***租房并支付租金、水电费等，应计入鑫宝公司已支付的生活费范围内予以扣除。一审法院扣减生活费3万元，鑫宝公司虽然对数额有异议，但并未对此提起上诉，视为鑫宝公司同意该判决。***于2019年1月4日向一审法院提交的赔偿清单以及其当日庭审中确定的诉讼请求，明确诉讼请求数额中扣减鑫宝公司已经垫付的3万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条关于“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”的规定，***二审中主张应扣减生活费2万元，不应扣减3万元的上诉意见，本院不予支持。

综上所述，本院确定***各项损失数额为残疾赔偿金22650元、误工费35994元、护理费6847元、住院伙食补助费25000元、营养费1800元、精神损害抚慰金4000元、医疗费2416.8元、交通费和住宿费2060元、被抚养人生活费42466.5元，合计143234.3元，扣减鑫宝公司已支付的3万元，鑫宝公司尚应赔偿***113234.3元。***的上诉请求部分成立，予以支持；一审法院计算误工费数额错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初773号民事判决；

二、广西南***建筑工程有限公司赔偿***经济损失113234.3元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3985元（***已预交5620元、广西南***建筑工程有限公司已预交3124元）、鉴定费1840元（广西南***建筑工程有限公司已预交1840元），共计5825元，由***负担2272元，广西南***建筑工程有限公司负担3553元；二审案件受理费3329元（***已预交3329元），由***负担2860元，广西南***建筑工程有限公司负担469元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇一九年六月二十七日

法官助理　罗永秀

书 记 员　许全良

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。