某某、惠州市某某运动器材有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)粤13民终4050号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1973年1月19日出生，汉族，户籍住址四川省开江县。 委托诉讼代理人：**增，广东伟强律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市**运动器材有限公司，住所地广东省博罗县××镇××村××工业园，统一社会信用代码91441322ＭＡ4ＵＬＨ9Ｒ0Ｔ。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 原审第三人（本诉）：博罗县园洲建筑工程公司，住所地广东省博罗县园洲镇府内，统一社会信用代码91441322196133816A。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司的员工。 上诉人***与上诉人惠州市**运动器材有限公司（以下简称**公司）、原审第三人博罗县园洲建筑工程有限公司（以下简称园洲建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，***、**公司均不服广东省博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人**增、**公司的委托诉讼代理人***、原审第三人园洲建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加二审的调查、询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销博罗县人民法院（2020）粤1322民初2144号民事判决书，本案发回重审或依法直接予以改判；二、依法对***实际施工承建的，位于博罗县××镇××村××工业园厂房、办公楼和**（报建面积21171平方米，实际建筑面积22123.56平方米）项目，按国家有关民用建筑工程结算的法律和规章，以第三人资质等级取费标准，按设计图纸结合现场实际施工所丈测对该工程项目的工程量和同期当地政府工程指导单价或三方签订合同约定的每平方米900元单价进行全面鉴定结算的措施；三、判令**公司退回2017年12月28日《工程结算切结书》第2条错扣的“附属工程未装修款211878元”给***，并从2017年12月28日起至实际清偿日止，按同期中国人民银行公布的一年期信用贷款利率计付给***；四、判令**公司退回2016年11月12日《协议书》中错扣的“建筑挂靠费317565元”（报建面积21171平方米×15元／平方米）给***，并从2017年12月28日起至实际清偿日止，按同期中国人民银行公布的一年期信用贷款利率计付给***；五、一切诉讼费、保全费和鉴定费用等由**公司承担。事实与理由：一、原判事实不清、证据不足，工程量不明。按***于2016年11月2日提供的设计图纸，施工报建面积是21171平方米，但施工期间工程项目进行了改变、增加了许多，而具体增加的数量双方未进行测量；2019年5月20日，***和**公司双方在第三人主持协调下，同意“按投影面积结算工程款”，该面积应为22123.56平方米。可“工程竣工后双方未对上述面积进行全面按实测量”（按原判第3页顺数第八行认定），工程单价前后不一，双方至今未取得一致，工程量至不明。1.按2016年8月24日《协议书》约定，包工包料厂房造价为700元／平方米，**、办公楼造价为850元／平方米；2.按***、**公司和第三人在2016年10月20日签订的《工程施工协议》，以及***和**公司于2016年11月12日签订的《协议书》所执行的工程造价的单价是900元／平方米；3.本案建筑施工承包合同所涉建筑造价是**公司预估的结果。***在起诉书已说明，在双方于2016年8月24日签订《协议书》之前，双方互不认识，未对本案所涉项目的工程量进行充分的了解，2016年8月24日签订的《协议书》起草时所涉单价是**公司根据***老乡工地的造价预估而来，***基于出于对老乡的信任，在**公司草拟的意向性《协议书》上签名，当时***未去本案所涉施工现场查看施工环境，亦未收到**公司提供的设计图纸（开工后于2016年11月2日收到），无法对涉案工程量及工程造价进行全面客观地预算。2017年初***实际进场施工后，各种建筑主材和人工费涨幅巨大，针对这一客观情况，***和**公司提出解决问题的办法，**公司同意补回材差和人工差价，**公司也曾支付过20万元钢筋材差，双方在2016年11月19日签订了《签证单》，**公司同意“增补施工方按投影面积25元／平方米”。工程竣工但尚未验收前，**公司急于进场使用并进行生产，却对***要求履行补回材差和人工差价等按实结算的承诺一再拖延直至拒绝。因此，双方所签承包合同所涉工程单价，是**公司按2016年6至8月份期间的主材和人工单价预估的价格，亦非根据本案所涉的工地各方面实际情况和**公司提供的设计图纸所形成的，所以并非***的真实意思表示。4.关于水电和增加工程项目单价问题。水电部分工程项目本不属于***承建范围，实际施工过程中应**公司要求***进行承建，双方对此在结算资料中都有提及。另外，对增加工程项目部分单价，双方于2017年3月11日签订了《工程价格表》，等同于改变了原协议书的约定，如果对工程造价客观进行结算，必须对工程量和工程单价进行综合考虑。但实际上，**公司提供的《工程结算切结书》、《**第一期工程结算切结书》都未按实际测量和确定工程量综合统一工程结算单价。二、原判违反法定程序。司法鉴定结论作为证据的表现形式之一应经法庭审理质证才能作为本案认定事实的依据。原审法院根据***的申请在第一次庭审后，委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）对外墙线条造价工程和附属遗漏工程进行鉴定，建业公司以无法进行计算等为由拒退回鉴定申请。该《工程联系函》本来是受托方建业公司和委托方原审法院之间很普通的工作联系函，不是“司法鉴定报告”，从内容到形式不能等同也不能取代“司法鉴定报告”，当然该《工程联系函》也不能作为认定本案事实的证据。“依法、科学、客观、独立、**”是作为鉴定人的基本原则，但从《工程联系函》中“包含在原有合同中”、“无法进行计算”、“不能再以任何理由产生任何费用，一次性包干”……，见不到“建业公司”作为鉴定人“依法、科学、客观、独立、**”的迹象，可见的是“建业公司”作为鉴定人已经严重越位，成了**公司的代言人。三、适用法律不当。原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”第二十九条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”事实上，设计图纸是开工后**公司才提供的，施工过程中有改变设计并增加许多工程量，事后至今双方未现场测量也未取得一致意见，涉案工程量究竟是多少是个谜。同时，双方此前确认的工程单价前后不一，而且**公司也书面同意对工程结算面积和结算方式进行修正，所增加的工程单价也进行了补充。显然，原审法院简单粗暴认定“当事人约定按照固定价结算工程价款”、“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”是错误的，从而适用上述司法解释也是错误的。同样，原审法院根据双方于2017年12月28日、2018年4月13日签订《工程结算切结书》，从而认定“对案涉工程的各项价款进行全盘结算”也是错误的。四、原判实体处理明显偏袒不公。1.原判明知涉案工程有变更和增加，明知双方对涉案面积未按实测量，明知双方对涉案工程量各持己见，也收到***对工程量和工程单价依法进行鉴定的申请，但原审却以“依法”不予支持；2.原判明知争议双方对工程单价的约定前后不一（700、850、900元），但原判却偏听偏信**公司单方事先草拟的，而与工程量和双方约定的工程单价有矛盾的《工程结算切结书》作为认定事实的依据；3.工程施工过程中，增加了附属工程，附属工程是按照实际发生的工程量和双方确定的工程单价进行结算的，不存在“未装修”的情况存在。然而，2017年12月28日《工程结算切结书》第2条中错列“附属工程未装修款211878元”，并作为扣款项目，显然这是错扣的部分。因此应该判令**公司退回2017年12月28日《工程结算切结书》第2条错扣的“附属工程未装修款211878元”给***，并从2017年12月28日起至实际清偿日止，按同期中国人民银行公布的一年期信用贷款利率计付给***；4.挂靠第三人是**公司提出和联系的，也是**公司同意按每平方米建筑造价900元作为结算单价的，在此前提下，***同意按15元／平方米向第三人缴纳挂靠管理费的，故双方在2016年11月12日签订了《协议书》。但实际上，在**公司最后的结算付款中却按700-850元／平方米计，而不是900元／平方米计；显然，这是错扣的“建筑挂靠费317565元”（报建面积21171平方米×15元／平方米），因此应该判令**公司退回2016年11月12日《协议书》中错扣的“建筑挂靠费317565元”（报建面积21171平方米×15元／平方米）给***，并从2017年12月28日起至实际清偿日止，按同期中国人民银行公布的一年期信用贷款利率计付给***。 **公司二审答辩称：不同意***的上诉请求，其上诉请求及其理由不能成立。理由如下：一、案涉工程单价按厂房700元/平方、**及办公楼850元/平方，双方反复确认，***主张按900元/平方计价没有任何道理。双方2016年8月24日《协议书》、2016年10月28日《承包合同》均明确了该等单价，《承包合同》第四条第1项更进一步明确：“乙方保证甲方装好水电、消防即可正常使用，不能再以任何理由产生任何费用。”***在一审起诉状中再次确认：双方于2016年8月24日签订的《协议书》系双方真实意思表示，该协议约定合法有效。及至本案二审，***忽然主张推翻合同单价，违反合同约定，也违反《合同法》《民法典》等法律法规规定。至于2016年10月20日三方合同约定的900元/平方，系为解决***的挂靠问题，并非双方真实有效的约定。该挂靠合同第八条第（三）项第2点明确规定：合同的实际施工方为***，第三人园洲建筑公司并未实质进行任何工程建设和施工；该挂靠合同第六条第2点约定“须将材料设备采购款汇入园洲建筑公司指定账户，由建筑公司直接支付给材料设备供应商等约定实际都没执行。它仅仅是解决一个挂靠问题。何况，其后2016年10月28日《承包合同》又改变了三方合同关于每平方米单价的约定，应以《承包合同》为准。二、***在案涉工程施工中确存在“附属工程未装修”的问题，***在其一审证据材料中也确认有“合同内应扣工程款”，仅仅是数额问题有出入。在无其他证据足以推翻的情况下，2017年12月28日签署的《工程结算切结书》应当作为依据，该扣款并无不当。***主张退回该“错扣”款并无事实依据。何况，***在一审中并未提出该等主张，在案件进入第二审再提出，超出了原审范围，二审不应处理。三、***无承包工程资质，其挂靠第三方承包工程，由其承担挂靠费用这是常理。并且2016年11月12日《协议书》已经***签名同意，且已实际履行完毕。现***主张退回该“错扣”款违背常理，也完全背离《协议书》内容，不应支持。同样，***在一审中并未提出该等主张，在案件进入第二审再提出，超出了原审范围，二审不应处理。四、***的一系列上诉理由无一条能站住脚。其中关于工程量问题。《建筑工程施工许可证》、2016年10月20日签订的三方（挂靠）合同、房产证等已充分证明案涉工程建筑面积为21171平方米。并且双方《承包合同》第三条明确约定“平方数以图纸为准”。如今***又主张什么“投影面积“，或者”建筑面积“外加”线条工程款均不符合合同约定。何况所谓“投影面积”悬殊亦并无***所述那么大（***一审证据“附件20”中有“**”、“黄工”等人对话，可见“投影面积”涉及几个雨棚、天面飘台、线条，“假设一百平方”、“多一百平方就多几万块钱”等）。施工过程中有少量《签证单》，涉及增加工程量，对此双方“切结书”中已计算“附属工程款总金额2303171元”，***既已两次签署“切结书”，双方并据此结算款项，因此增加工程量问题已经解决。***再提“增加工程量”并且无提供任何有力的证据，其诉求当然不能支持。“工程量不明”的说法不足以为据。***其他上诉理由均不成立。 **公司上诉请求：一、撤销（2020）粤1322民初2144号《民事判决书》第三项；二、判令***赔偿宏富公司延误工期损失费2990000元；三、判令赔偿工期延误导致宏富公司租用员工**、大巴、搭建临时厂房等额外费用共计411689元；四、判令赔偿上工程质量损失费705675元；（前述各项费用共计4107364元;五、判令本案一审反诉、本诉及二审诉讼费用由***负担。事实和理由：原审认定工程工期错误。合同订明各栋楼分别于2017年3、4月完工。虽然开工之初《建筑工程施工许可证》尚未办成，但博罗县政府对项目给予了大力支持，准许工程提前施工。原审法院不顾实际情况自施工许可证颁发才计算施工期限不合实际情况，对宏富公司亦不**。如果工期这么晚才起算那么宏富公司寻求政府特许项目提前开工意义何在？该期限利益就无偿归***吗？即便工期自2017年6月21日起算，工期半年，亦应在2018年6月20日前竣工交楼，但因***不配合，甚至有意压住验收材料，意在迫使宏富公司额外支付巨款，致使项目2018年12月12日才验收完毕，造成宏富公司巨大损失。双方《承包合同》第六条明确约定，工程“必须通过国家各单位验收”，原审认定“但《承包合同》并无明确约定工程验收的责任由***承担系认定事实错误。宏富公司有权追讨该等损失，原审法院全部驳回宏富公司的反诉请求于理不合。因***严重拖延工期导致宏富公司到处租房安置员工，增加额外的房租、交通成本，并迫使宏富公司搭建临时厂房花费巨大，为此向***主张赔偿费用合情合理。而原审法院不顾实际情况仅以证据瑕疵而全然不予支持有失公允。案涉工程质量问题显而易见，宏富公司向***主张补回材料价差，承担修复费用正当合理,不能因个别鉴定机构无法完成鉴定任务即不予任何支持。 ***二审答辩称：**公司提出的反诉诉请没有事实及法律依据，与客观事实不相符。一、双方所签合同共有三份，分别于2016年8月24日、2016年10月20日、2016年10月28日签订，三份合同所涉施工时间是半年或180天，建筑面积2万多平方米。二、***于2016年9月27日进场，因**公司另行委托他人所施工的桩基工程未完工，无法进行下一道工序，导致***无法及时施工，并造成重大损失。后***于2016年11月1日正式开工，对此双方在2016年10月28日签订的合同第10条约定：10月20日开始因手续原因时间顺延；案涉工程的建筑工程施工许可证于2017年6月21日办理下来。三、根据***的代理人到博罗县气象局调取资料得知，从2016年11月1日至2017年4月30日期间，**到大雨天气总共有17天。四、案涉施工范围除合同约定的范围外，还增加了价值100多万元的附属零星工程。五、合同约定工程于2017年4月30日竣工交付，但**公司在2017年3月15日时已开始强行进驻，并于2017年4月15日开工生产。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，建设工程未经验收发包方擅自使用的，承包方在合理期限内对工程结构、基础工程质量承担责任，其他质量问题由发包方自负。***实际于2017年3月15日将所承建的工程交给**公司使用至今，除按司法实践应扣除的雨天天气17天外，***实际比原约定提早半个月交付**公司使用，不存在延误工期。至于工程质量问题，没有事实也没有法律依据，除**公司未经验收强行使用之外，**公司至今未向***发出需就工程质量存在瑕疵按合同约定进行修补的书面或口头等通知。 ***向一审法院起诉请求：1.**公司向***支付剩余工程款2619024元；2.**公司从提起诉讼之日起至工程款清偿之日止，以拖欠的工程款总额为基数，按月利率2%的标准向原告支付违约金（每月违约金约52380元，从2020年1月10日暂计至3月10日止的违约金为104760元）；以上两项合计为2723784元；3.一切诉讼费、保全费和鉴定费用等由**公司承担。 **公司向一审法院反诉请求：1.***赔偿**公司延误工期损失费299万元；2.***赔偿因工期延误导致**公司租用员工**、大巴、搭建临时厂房等额外费用共计411689元；3.***赔偿工程质量损失费705675元；以上共计4107364元；4.本案反诉、本诉诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2016年8月24日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，主要约定：甲方将位于博罗县××镇××村××工业园的厂房、**、办公楼共20000平方米工程以包工包料方式承包给乙方建设装修，报建、打桩、座标放点、墙体基座、水电、消防等项目除外；乙方按图纸施工，从开工之日起半年内完工交付使用，工程款按厂房700元／平方米，**、办公楼850元／平方米的标准结算；如图纸外有修改的，按实际工程量结算。2016年10月20日，园洲建筑公司（甲方）、***（乙方）、**公司（丙方、发包方）共同签订《惠州市**运动器材有限公司厂区（一期）工程施工协议》，其中约定：甲方承建丙方位于博罗县××镇××村××工业园××房××**××楼Ａ的工程，现丙方要求将该工程以包工包料的方式交给乙方负责施工，工程内容以报价所含项目及甲乙双方认可的图纸为准，建筑面积约21171平方米，工期自2016年10月30日至2017年4月30日竣工，总日历天数为180天，如实际竣工日期超出合同工期，需另行签订协议。2016年10月28日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《承包合同》，主要约定：1.工期：厂房Ａ需在2017年1月5日前完成，厂房Ｂ需在2017年3月10日前完成，办公楼Ａ需在2017年3月20日前完成，**Ａ需在2017年4月30日前完成。2.承包方式为包工包料，乙方保证甲方自行安装好水电消防后即可正常使用建筑物，不得以任何理由产生任何其他费用；项目包含施工图纸及合同所有内容，乙方还需负责外墙装修、室内抹灰、楼顶防雷、防水、隔热等施工。3.承包单价按整体建筑包工包料计算，厂房定价为每平方米700元，**和办公楼定价为每平方米850元，面积以图纸为准。4.建设内容：按图纸会审记录、建筑、结构说明、施工图纸、设计变更、施工相关图集、招标文件等要求的本项目内容，但不包括以下内容：临时设施建设、建筑税及材料税；两栋厂房一二楼的水磨石，包主体框架、包砌墙、包批灰、门窗、楼梯外墙，厂房地板为**砂。5.付款方式：二楼板面完成付一楼实际工程量80%款项，以450元×80%付款，即押一楼的工程款，以此类推；全部完工并经验收合格付所有工程的95%，余5%作为保修金，一年内无质量问题全部结清。6.违约责任：工程质量不符合合同约定，乙方负责无偿修理或返工处理；乙方不能以任何原因延误完工时间，如有延误需按每天1万元赔偿甲方误工期损失，造成其他损失另行计算；2016年10月20日开始，甲方因手续原因时间顺延，延期时间需经双方书面确认。合同还具体约定其他事宜。2016年11月12日，***、**公司签订《协议书》，约定由**公司先行垫付建筑挂靠费，按每平方米15元计算，结算时从工程款中扣除；**公司代***交纳了履约保证金11.2万元，***需保证好施工即可退回，否则**公司可从工程款中扣除。2017年12月28日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《工程结算切结书》，主要约定：1.乙方完成按甲方合同工程图纸施工的主体工程，结算工程款为15376783元；2.附属工程款总计2303171元，扣减附属工程未装修款（含品质不合格款）211878元；3.甲方已支付乙方1585万元，仍需支付乙方1618076元；4.双方约定质量保证金为75万元（从即日起满一年经检验房屋无质量问题后付清）、房屋验收手续保证金10万元（验收合格手续下来后付清）；5.甲方于2017年12月28日付清乙方工程结算余款76.8万元；今后双方无其他任何账目上的资金款项，乙方所属的工人工资、工程材料款项等均与甲方无关。2018年4月13日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《**第一期工程结算切结书》，主要约定：1.甲方已按2017年12月28日签订的《工程结算切结书》的约定将工程余款76.8万元付清给乙方；2.双方原约定质量保证金75万元、房屋验收手续保证金10万元，现甲方当日已支付72万元给乙方用于发放工人工资，上述保证金余13万元在办理房屋合格证后付清；3.第一期结算完毕，乙方原剩余尾款、钢材款、瓷砖款、办公室装修及部分板房款共计9万元，甲方已结清；4.截至当日，甲方第一期钢材款含保证金已全部付给乙方，今后乙方所欠工资、材料款及各种纠纷均与甲方无关，发生任何问题均由乙方自愿负担。**公司称其共向***支付工程款17835564元，***仅确认了17258037元，差额为577527元，其中第一次签订切结书时少确认了380127元，第二次签订切结书时少确认了107600元，以及2017年3月1日支付的80000元、2017年11月2日支付的9800元。***主张上述两份《工程结算切结书》均非其真实意思表示，且遗漏了工程项目，如按投影面积计算全部工程款，则外墙线条工程款87.8万元不再计算，总额应为20205511.10元，其中合同内工程款合计16360446元，合同外增加的工程款合计2901440.40元，结算遗漏工程部分合计486223元，应补钢筋、水泥和沙综合材料价差为591951元，合同内应扣工程款134549.30元；截至2018年4月13日**公司已共支付工程款17258037元（含**公司向园洲建筑公司代缴的履约保证金11.2万元），**公司仍结欠工程款2947474.10元。**公司主张工程的临时设施建设、打桩、水电安装等分项不在***包合同范围内，其为完成该些项目另找他人承包并支付了85万余元，***将该部分工程也纳入其工程款内计算，毫无依据；**公司因***拖延施工、不配合验收，案涉工程直至2018年12月12日才通过有关部门验收，延误工期长达20个月（598天），**公司为此产生了安置员工的租金损失224639元、员工通勤费用损失92050元，***应予赔偿误工期损失及其他损失。***认可上述分项工程系由他人完成，但其建设了排水排污工程，且因**公司负责的前期桩基工程未按期完成，导致案涉工程无法按合同预定的2016年9月27日动工。***主张应对案涉工程的建筑面积进行全面测量，并据此计算工程款，同时对有实际建筑施工但结算时遗漏的外墙线条、建筑主材价差等项目进行测量，据实计算总工程款，故申请进行工程造价鉴定。一审法院就此申请事项委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（下称“建业公司”）进行造价核定。期间经多番补充资料、双方发表质证意见，建业公司最终向一审法院发出《工程联系函》，内容大意：其对已收到的资料进行核对，发现***提供的“惠州市**运动器材有限公司主要项目遗漏结算统计表”中存在如下问题：1.线条、厂房前飘台、露出柱子、**首层阳台飘台等未结算问题。按原、被告于2016年10月28日签订的承包合同第4.2条说明“承包单价：主体建筑包工包料费，厂房每平方米定价700元，**、办公楼每平方米定价850元，平方数以图纸为准（包括人工费及施工工具和材料费）”，按《建筑工程建筑面积计算规范》ＧＢ／Ｔ50353-2013.0.27的规定，以上部位不应计算建筑面积。2.关于增加工程项目部分：验柱、临时设施、水电工程等增加工程项目，此部分内容鉴定资料中只有“惠州市**运动器材有限公司主要项目遗漏结算统计表”，未见相关水电工程图纸资料，验柱、临时设施对应资料及票据，故建业公司无法进行计算。3.关于增加钢筋差价、混凝土、水泥、沙综合差价问题，按***包合同第4.1条说明“承包方式：甲方以包工包料方式发包工程给乙方，除水电消防由甲方负责外，其他全部由乙方负责，乙方保证甲方装好水电、消防即可正常使用，不能再以任何理由产生任何费用，一次性包干，包含图纸及合同所有内容，要求乙方还需负责外墙装修、室内抹灰、楼顶防雷、防水、隔热等施工。”承包合同条款中未见有材料调差的约定，故建业公司无法计算该部分费用。综上，此项目因资料不完善，无法进行造价核定。后建业公司将本次鉴定作退回委托处理。**公司主张案涉工程存在严重质量问题，且所用建筑材料不符合施工图纸约定，造成材料价差约696600元，其因委托他人处理工程质量问题陆续支出139075元，应从剩余质保金13万元中扣减，仍欠9075元。**公司为此申请对工程质量修复费用进行评估。一审法院就此事项委托广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）进行价格评估。保顺公司受托后，经补充资料，后向一审法院发出《联系函》，称**公司提出的申请鉴定事项为“对房屋受损原因及受损范围进行鉴定”，保顺公司根据案宗材料及当事人提交的回复意见，了解到**公司申请鉴定事项大部分包含了装修工程涉及的材料材质、品牌等质量问题及修复费用等，保顺公司目前装修工程方面检测参数尚未覆盖，也不具备修复造价评估相关资质，无法受理该鉴定事项，故决定终止本次委托，作退案处理。另查一，2017年6月21日，博罗县住房和城乡规划建设局为案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》，载明工程名称为厂房Ａ（4层8403.7平方米）、厂房Ｂ（4层7311.7平方米）、办公楼Ａ（4层1537平方米）、**Ａ（6层3918.6平方米），建设规模为21171平方米，合同价格1585.9万元，工期自2016年9月27日至2017年9月27日。博罗县规划建设档案馆出具编号［2019］047号《建设工程城建档案接收证明书》，证明案涉工程竣工资料已归档。归档资料其中载明竣工验收备案表的日期为2018年12月12日。另外，案涉建筑物已取得不动产权证书，其中**的产权证号为粤（2019）博罗县不动产权第0××9号，厂房Ａ的产权证号为粤（2019）博罗县不动产权第0××5号，厂房Ｂ的产权证号为粤（2019）博罗县不动产权第0××3号。另查二，本案在审理过程中，应***申请，一审法院作出民事裁定，对**公司价值2723784元的财产实施了保全措施。***预交了申请费5000元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***作为承包人，于2016年10月28日与**公司签订《承包合同》，承建**公司发包的案涉工程。虽然双方及第三人园洲建筑公司于2016年10月20日共同签订《惠州市**运动器材有限公司厂区（一期）工程施工协议》，但各方当事人均认可实际履行的合同为***、**公司签订的《承包合同》，***系实际施工人，借用园洲建筑公司的名义施工。***作为自然人并不具备建筑施工企业资质,因此***、**公司于2016年10月28日签订的《承包合同》违反了法律强制性规定,依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，为无效合同。本诉部分，关于案涉工程款的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”第二十九条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”首先，双方当事人实际履行的《承包合同》约定承包方式为包工包料，***保证**公司自行安装好水电消防后即可正常使用建筑物，不得以任何理由产生任何其他费用，工程款按照固定价格进行结算，面积以图纸为准。因此双方已明确约定按照固定价结算工程价款，除此之外不得产生其他任何费用。其次，***、**公司分别于2017年12月28日、2018年4月13日签订《工程结算切结书》，对案涉工程的各项价款进行全盘结算，双方确认截至2018年4月13日除质保金13万元外，其余款项均已结算完毕，**公司亦已付讫。***称上述结算书遗漏许多工程项目未结算，且并非出自其真实意思表示而签订，故请求对工程造价进行鉴定。一审法院基于查明事实考虑，委托建业公司进行鉴定，该评估机构认为无法鉴定。因此，根据上引法律规定以及双方合同约定，一审法院认定***、**公司实际履行的建设工程施工合同已约定按照固定价结算工程价款，且在诉讼前已两次对工程价款结算达成协议，该结算协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效，应作为认定案涉工程价款结算的依据。根据双方最后结算协议的约定，一审法院认定**公司除质保金13万元外，已向***支付完毕案涉工程全部工程款，现工程已于2018年12月12日验收合格，**公司应在一年内即2019年12月11日前向***返还该质保金13万元。现履行期限已经届满，**公司应予返还。双方未对利息标准进行约定，故**公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息。对***超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉部分，关于延误工期损失问题。首先，《承包合同》约定厂房A需在2017年1月5日前完成，厂房B需在2017年3月10日前完成，办公楼A需在2017年3月20日前完成，**A需在2017年4月30日前完成；因手续原因完工期可顺延，需**公司书面确认才有效。而案涉建筑工程直至2017年6月21日才取得博罗县住房和城乡规划建设局颁发的《建筑工程施工许可证》，获准施工，合同工期为2016年9月27日至2017年9月27日。因此**公司主张工期至2017年4月30日届满，一审法院不予采纳，其工期因办证所需时间应相应扣除。其次，工程于2018年12月12日验收合格，但《承包合同》并无明确约定工程验收的责任由***负担，**公司主张因***不予管理工程收尾及验收工作导致工程迟迟未能验收，并无充分有效的证据佐证，故一审法院不予采纳，亦不能以此认定系***违约导致。第三，**公司主张因工期延误，其为安置员工产生租金损失，以及员工通勤费用、搭建临时厂房等损失共计411689元。因其提供的证据无法认定与本案的关联性，且票据庞杂、不规范，真实性也难以认定。即使真实，也是**公司为生产经营所支出的费用，在未能认定***主观故意拖延施工、不予配合竣工验收的情况下，**公司主张的上述损失，一审法院难以支持。最后，直至***提起本次诉讼，期间**公司未举证证明有向***主张该项权利，且已与***达成结算协议付清工程款，其中也没有任何关于延误工期的主张，与常理不符。**公司主张***赔偿延误工期损失299万元，理据不足，一审法院不予支持。关于工程质量损失问题。**公司主张***未按施工图纸施工，所用建筑材料不符，各栋楼层内空高度不足，存在材料价差，且工程质量不合格，如楼顶漏水、墙体裂缝渗水、涂料粉刷不平等等，需整改修复，所涉损失共计696600元。一审法院已就此问题委托保顺公司进行评估，但被退案处理。而案涉工程所涉建筑物均已竣工验收，并已取得不动产权证书，可以认定建筑物符合施工图纸的建筑要求，以及符合房屋质量要求。另外，**公司上述所称房屋质量问题，但未举证证明有要求***进行维修且***拒绝修理、返工或者改建，故**公司关于其因质量问题自行聘请第三方返修陆续支出139075元的主张，理据不足，不予采纳。故对**公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款、第十条、第十六条、第十七条第一款第一项、第十九条第一款、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、**公司于判决生效之日起五日内向***一次性返还工程质量保证金130000元，并支付利息（以130000元为基数，自2019年12月12日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回**公司的全部反诉请求。本诉案件受理费28591元、财产保全申请费5000元，共计33591元，由***负担29271元，**公司负担4320元。反诉案件受理费19830元，由**公司负担。 本院二审期间，***（2022）川1723民初413号民事判决书、（2022）粤0307民初15216号民事调解书、（2022）粤0307民初16482号应诉通知书等诉讼文书，欲证明**工程项目拖欠油漆工料费、模板工料费、钢筋工料费等并引发诉讼。**公司质证称对上述证据的合法性没有异议，对其关联性不予认可，认为***欠第三方的款项与**公司是否欠***的款项没有关联。第三人对上述证据没有异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、案涉工程价款应如何确定；二、**公司的反诉请求应否支持。本院分述如下： 关于焦点一，案涉工程价款如何确定的问题。本案中，虽然***与**公司签订的《承包合同》因***不具备建筑施工企业资质而无效，但案涉工程经竣工验收合格后，***与**公司两次签订《工程结算切结书》，系其双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，亦不违背公序良俗，故该《工程结算切结书》合法有效，应作为双方结算案涉工程款的依据。***主张上述两份《工程结算切结书》均非其真实意思表示，且遗漏了增加的工程量。对此，本院认为，***作为有多年建设工程施工经验的自然人，首先，其对“工程结算”这一行为的后果显然是清楚明了的；其次，作为实际施工人，***对案涉工程量的多寡也是知悉的,且《工程结算切结书》对增量工程也进行了结算；再次，从举证责任看，***并提供任何有效证据证明其在签署《工程结算切结书》时存在被胁迫或重大误解的情形。因此，***主张上述两份《工程结算切结书》非其真实意思表示,证据不足，本院不予支持。一审法院根据双方最后的结算约定，判决**公司向***支付剩余工程质保金及利息并无不当，本院予以维持。另，需要指出的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，案涉工程价款已经双方当事人结算并达成协议，一审法院仍准许***的工程造价鉴定申请不当，***主张对案涉工程按照900元/平方米再次进行结算，无事实和法律依据，本院不予支持。 至于***上诉请求**公司退回“附属工程未装修款211878元”及“建筑挂靠费317565元”,其既未在一审提起该请求，也与双方的《工程结算切结书》相悖，本院不予支持。 关于焦点二，**公司的反诉请求应否支持的问题。本院分述如下： 1.关于延误工期损失。其一，一审法院根据《建筑工程施工许可证》所载的日期，认定案涉建设工程合同约定完工期为2017年9月27日正确，本院予以确认。其二，根据***与**公司2017年12月28日签订的《工程结算切结书》“乙方完成甲方合同工程图纸施工的主体工程……”可知，截止该《工程结算切结书》签订日，案涉工程已完工。其三，双方当事人经两次结算，**公司在付清工程进度款的情况下均未向***提出因工期延误造成其损失的主张，不排除如***所述**公司已实际占有使用案涉建筑物的可能。其四，案涉《承包合同》或《惠州市**运动器材有限公司厂区（一期）工程施工协议》均并未明确约定工程验收义务由***负担，**公司亦未提价有效证据证明***存在拒不配合工程验收的情形。因此，**公司主张***延误工期，证据不足，本院不予采纳。如前所述，现有证据无法证明***存在延误工期的情形，**公司基于工期延误反诉请求***赔偿工期业务费用299万元及其他损失411689元,证据不足，一审法院予以驳回其该项诉请并无不当。 2.关于工程质量问题。本院认为，建筑工程验收合格表明工程是按照工程合同的规定履行了合同义务。**公司主张***未按施工图纸施工，所用建筑材料不符合同约定，各栋楼层内空高度不足，存在材料价差等，因案涉工程已经验收合格并已交付使用，**公司又以上述部分项目或材料与合同约定不符为由申请质量鉴定，与事实不符,不应予以支持。此外，**公司主张案涉工程存在漏水、墙体开裂等质量瑕疵，但其提交的图片未载明拍摄时间、地点，无法确定与案涉工程存在关联，且**公司在鉴定机构退案后，亦未申请重新鉴定，其应自行承担举证不能的法律后果。因此，一审法院驳回其该项反诉请求并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50054元，由上诉人***负担10395元（已预交），由上诉人惠州市**运动器材有限公司负担39659元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　竹 审 判 员　*** 二〇二二年九月九日 法官助理　*** 书 记 员　***