某某、长春市南关市政建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终6624号 上诉人（原审原告）：***，男，1993年2月17日生，汉族，住**省长春市二道区。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长春市南关市政建设股份有限公司，住所地**省长春市南关区东岭南街68号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（长春）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人长春市南关市政建设股份有限公司（以下简称南关市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2022）吉0102民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销**省长春市南关区人民法院（2022）吉0102民初1650号民事判决,改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误2017年4月至2020年8月期间上诉人作为被上诉人的员工在这个期间担任被上诉人处第四项目部的项目部经理。在上诉人担任被上诉人项目部经理期间，被上诉人对各个工程项目实行内部承包机制，第四项目部也不例外。承包的大致框架就是被上诉人负责员工的基本工资，负责给员工交纳各项保险费用，项目部经理负责所在项目部所有员工的其他费用；被上诉人负责大的原材料，项目部经理负责垫付小材料费，人工费，机械费。垫付款每到年底公司负责结算，返还给项目部经理垫付款。但是自2017年4月至2020年8月上诉人作为项目部经理期间共计给公司垫付了867,305.53元。被上诉人一直都没有支付上诉人垫付款，2020年8月上诉人从被上诉人处离职。以后也多次找被上诉人领导讨要垫付款，但是被上诉人总是一拖再拖。2021年末上诉人无奈诉诸于长春市南关区人民法院。立案以后，南关区人民法院首先组织诉前调解。诉前调解阶段，调解员组织了两次调解，被上诉人分别派两个负责人参与调解，参与调解的两个负责人对上诉人为被上诉人垫付款的事实均予以认可，都表示回去责成财务对账，对账以后，被上诉人向上诉人出具对账单，同时要求上诉人同意按照867,305.53元基础上扣除20万元以后予以结账，上诉人不同意，调解不成，转为诉讼程序。基于以上，上诉人认为一审判决认定事实错误。首先，本案是垫付款纠纷，至于案由是什么，有统一的说法，上诉人立案时负责立案的法官也是再三斟酌，最后确定为民间借贷纠纷，但是上诉人更倾向为不当得利纠纷。至于一审法院在审理时认为案由认定有错误，也向上诉人释明了，上诉人同意按照基础法律关系审理。但是一审判决认定本案是建筑工程施工合同纠纷上诉人不予认可，上诉人认为一审判决认定法律关系错误，即对本案定性错误。上诉人原本就是被上诉人的员工，只是作为项目部的负责人与公司约定了内部承包合同，现在工程早已结束，被上诉人拒不支付垫资，违反内部承包合同的约定，案涉款项按照内部约定原本就应该由被上诉人承担，上诉人既然已经垫付，受到损失，被上诉人取得利益，依照法律规定，本案应该属于不当得利返还纠纷，而不应认定为建筑工程施工合同纠纷。依据我国《合同法》第二百六十九条，《民法典》第七百八十八条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”本案中被上诉人不是发包人，上诉人也不是承包人，双方之间只是内部承包，或者就是单位内部目标管理，所以从这个角度看，一审判决将本案认定为建设工程施工合同纠纷是错误的。一审审理过程中上诉人向法院提交1份《2017年度道路维护及挖掘复原工程项目***包责任书》作为证据，要证明上诉人曾经在被上诉人处担任第四项目部项目经理的事实。事实上，上诉人在被上诉人处担任项目部经理期间虽然只是与被上诉人签订过这一份书面的承包合同，但是以后的工作形式也是内部承包形式，只是再也没有签订过书面的承包合同，所以审理时当主审法官问到是不是一直都是按照2017年的承包合同形式承包项目，上诉人回答一直是沿用这种承包形式，只是一直没有再签合同，法官说，那你为什么不以这合同形式主张权利，上诉人回答，公司一直没有承认和兑现这合同，只是给员工开基本工资，其他费用由项目经理垫付，承诺年底偿还，项目部经理都是认可的，所以不能以承包合同形式主张权利。还有上诉人所说，以后依照该约定指的是，该约定中的有关于小材料费、人工费、机械费由承包人垫付，并不是说双方之间应该履行这合同的义务，关于这一点，上诉人反复强调过，但是一审判决却抓住上诉人提交的1份内部承包合同和上诉人说的以后的承包项目也是参照此约定就确定本案是建设工程施工合同纠纷属于认定事实错误。其次，一审判决认定事实错误，还体现在一审判决对上诉人提交的证据和所要证明的问题都没有认真审理。事实上上诉人向一审法院提交了2022年2月18日对账明细单。该明细单产生的背景是诉前调解阶段，上诉人起诉，一审法院受理，在调解阶段，被上诉人认可垫付的事实，同意对账，被上诉人对账以后找到上诉人，让上诉人确定数额和具体项目，上诉人看了以后，确定不错，但是见被上诉人没有**也没有签字，就打电话询问被上诉人负责对账的，同时也是经被上诉人法定代理人授权处理这件事的负责人***，为什么没有签字**，是不是对完账了就能给我支付此笔款项，***表示不能，说老板只同意扣掉20万元以后的给我。上诉人将该电话录音作为证据提交给法庭了，用以证明上诉人给被上诉人垫资的事实以及垫资数额的事实。当时被上诉人代理人质证说，不清楚电话录音是不是***，需要回去核实，法官同意，第二次开庭，被上诉人代理人说***离职了，但是没有证据否认上诉人提交的证据的真实性，一审判决没有采信上诉人提交的证据，上诉人认为一审判决没有查清事实。***离职与证据的真实性没有关系，何况后来上诉人经查***并没有离职，并且向法庭提交了相应的证据。一审法院并没有查清。再次，从证据的采信方面证明一审法院认定事实错误。上诉人在一审审理时提交了诉前调解笔录，笔录中被上诉人明确承认垫付款的事实是主张对账，以明确垫付款的数额。但是当上诉人将诉前调解笔录作为证据向一审法院提交时，一审法院表示，诉前调解笔录不能作为证据使用，完全不认可诉前调解时，被上诉人对案件事实的认可可以作为证据之一证明案件事实。对此上诉人认为一审法院审理本案时对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第107条的理解有偏颇，上诉人认为该条规定，并非规定当事人在调解过程中认可的事实，一概不能作为对其不利的根据，而是要具体问题具体分析：一是，不得“作为对其不利的根据”的前提应当是认可该事实的目的必须是为达成调解或者和解协议而作出的。调解笔录中的内容并非全部是当事人妥协的内容，如果当事人认可的事实并非基于妥协，与当事人能否达成调解或者和解协议无关，则不在此限。无论是否达成调解或者和解协议，均可以作为证据使用。比如，本案中当事人在调解笔录中对双方之间的法律关系认可，但对诉争的金额有异议，不能达成调解或者和解，那么双方对法律关系认可的事实可以作为定案根据。二是，该条规定适用于同一案件诉讼过程中，当事人希望达成调解或者和解而未达成的情形。如果当事人达成了调解或者和解协议，则不在此限。该条规定旨在保护一方当事人因调解或和解而对某种案件事实的认可不能对后续的诉讼产生不良影响，解除其后顾之忧，鼓励当事人以和解方式解决纠纷。但是，并未将当事人调解过程中认可的全部事实，均排除于在后续诉讼或另案诉讼中作为认定事实依据使用的可能，也没有排除将当事人之间已经达成调解或者和解协议的调解笔录，在另一诉讼案件中作为书证使用。对于此类证据的证明力，一审法院审查判断所遵循的原则与其他证据并无不同，均应按照法定程序，全面、客观地审核，并根据当事人提交的其他证据，结合相关事实，综合认定待证事实存在的可能性。上诉人认为诉前调解笔录结合上诉人与被上诉人方负责人***的电话录音足可以证明垫付款的事实，但是一审法院却坚决排除了诉前调解笔录作为证据的证明效力，也导致了一审判决认定事实错误。2.一判决程序违法。为了查清本案事实，上诉人向一审法院提交了一份司法鉴定申请书，申请一审法院委托会计师事务所对被申请人账务中有关于上诉人垫付款的事实、数额进行司法会计鉴定，但是没有得到一审法院的准许。对此上诉人认为一审判决程序违法。3.一审判决适用法律错误。首先，本案不是建设工程施工合同纠纷，不应适用关于建设工程合同纠纷的法律法规，而应该与本案相应的法律法规。其次，本案不应适用《民法典》的有关规定，而是应该适用《民法通则》和《民法总则》的规定。 南关市政公司二审辩称：南关市政没有任何口头或者书面或者通过任何行为暗示过***所谓的“垫付款每到年底公司负责结算，返还给项目部经理垫付款”。上诉人即不能真实陈述案件事实，又不能定性法律关系，更不能举证证明自己的诉讼请求，被上诉人请求维持原判。 ***一审提出诉讼请求：1.判决南关市政公司立即给付***垫付的小材料费用、机械费用及垫付的人工费用867,305.53元；2.判令南关市政公司承担本案诉讼费。事实和理由：2017年4月至2020年8月***在南关市政公司处担任第四项目部项目经理。南关市政公司规定，项目部经理都要先垫付自己所负责项目工程的小材料费、机械费用以及人工费。南关市政公司承诺每年年底结清全年垫付的款项。但是往往每年年底被告都不能兑现结清垫付款项的承诺。***在南关市政公司处任项目经理期间为南关市政公司垫付小材料费、机械费和人工费共计917,486.60元，至今未结清。***于2020年8月调离南关市政公司，而后多次向南关市政公司主张结款，南关市政公司一拖再拖，就是不给付垫付的款项。 一审法院经审理查明：***为南关市政公司第四项目部项目经理。2017年3月23日，***作为南关市政公司第四项目部项目经理与南关市政公司签订《2017年度道路维护及挖掘复原工程项目***包责任书》（以下简称《***包责任书》），约定南关市政公司将2017年南关区道路维护施工项目（部分区域）承包给项目部进行施工和管理。工程地点东至亚泰大街西至人民大街南至长春大街北至上海路。承包范围为2017年全年四至范围内的道路维护及挖掘复原工程项目的施工。其中合同第十条项目结余的年终兑现约定：根据目标考核情况结合《内部承包管理制度》《项目内部承包结算办法》，经公司各部门及公司总经理审核同意后予以兑现。当年年底（农历）前兑现80％，剩余20％留作质保金待第二年确认工程无大的质量缺陷后可以抵扣第二年度的风险保证金。该合同附件《项目内部承包结算办法（试行）》约定：一、工程完工后30日内完成内部结算、成本分析及工程总结。二、内部结算具体办法：1.如工程完全按测算范围完成，除材料价格按实际发生调整外，其余不再调整。2.如工程未能按测算范围完成，在各种签证、变更、停复工手续完备的情况下按下述调整：（1）材料用量及费用按实际完成工程量进行调整。（2）机械费用按实际完成工程量进行调整。（3）人工费按完成产值比例进行调整。（4）执行费率计费的项目按费率重新计取。3.道路维护及挖掘复原工程按内部承包单价计算结算值，承包单价根据**省造价部门提供的价格信息及公司采购价格随时进行调整。4.设计单位下发的结构性变更，手续齐全的，计入结算。5.非常规材料结余，明确具体工程部位及数量后，根据实际情况进行分成。6.其他未明事项发生时，由项目部与公司相关部门及领导共同协商确定。该合同另附《2017年道路维护工程结算综合单价表（**版）》，约定了各项目单价。***庭审提交对挂账明细一份，其中一份内容为：“长春市南关市政建设股份有限公司第四项目部人、材、机挂账明细表材料费（单位：元）2018年223,994二道区池广泉物质经销处***2019年116,910.68二道区金大物质经销处合计340,904.68；机械费（单位：元）2017年15140长春市***机械设备**201831492长春市***机械社备***2019年160000农安县农安镇**机械***217550长春义汇机械设备有限公司**55900合计480082；人工费（单位：元）2018年——2019年288,000合计28,800；总计1,108,986.68元”，该挂账明细处签有***字样。***另提交对账明细一份，内容为：“1.农安县农安镇**机械租赁服务部——***160000；2.二道区金达物资经销处——***116,910.68；3.市***机械——***31492.00；4.二道区池广泉物资经销处——***29994；5.二道区百盛隆机械——**16000；6.市***机械——**15140；7.农安县农安镇**建筑工程机械——**42400；8.长春义汇机械设备租赁有限公司——**217550小计629486.68另人工费288,000已付工资***——16572.70已付工资**——33608.45小计237818.85合计867,305.53该对账明细仅有***签字，落款日期2022年2月18日。”另查，庭审中***称，17年担任项目经理只签订一个合同，其余项目都是参照这个，把活包给***。2017年至2020年施工了南关区**工程、挖掘复原工程、南部新城丙63路与丙68路、宽城铁路小区旧改造工程、大马路提升改造工程、二道区东丰路应急工程、东岭南街提升工程等。正常工程人工费、机械费、设备费应由***出，但是南关市政公司未按约定单价给付工程款。再查，2021年8月25日，***向***发送微信：二道区池广泉，***，29994；二道区金大，***，116,910.6；***，**，15140；**设备，***，160000；**设备**，42400；义汇机械，**，217550；百盛隆，**，16000；***，***，31492。 一审法院认为：本案立案案由为民间借贷关系，但***提交的《***（对账明细）》并无南关市政公司加盖公章，***提交的与***的通话录音中也无法体现双方达成结算合意，不能认定***与南关市政公司清算达成的债权债务协议，双方之间不存在民间借贷法律关系。2017年3月23日，***以南关市政公司第四项目部项目经理的名义与南关市政公司签订《***包责任书》，南关市政公司第四项目部并不具备民事主体资格，***为实际工程承包人。***与南关市政公司应为工程承包法律关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。***与南关市政公司签订的《***包责任书》约定了工程款结算方式，庭审中***称2017年至2020年期间其他工程也是参照此约定，***应按约定向南关市政公司主张权相应权利。本案工程施工过程中产生的人工费、机械费、设备费应为***支付的费用，其庭审中亦认可工程人工费、机械费、设备费应由***出，该费用并非***为南关市政公司垫付费用。***称南关市政公司后来按承包人实际支出给付价款，但***提交的长春市南关市政建设股份有限公司第四项目部人、材、机挂账明细表以及与***的微信聊天记录以及证人**、**的证人证言，均未能证明双方就结算工程价款方式进行变更，亦无证据证明就变更后的工程价款进行结算。故***现向南关市政公司主张工程产生的人工费、机械费、设备费，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十三条、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费6250元，由***负担。 本院二审查明的事实与一审查明相同。 本院认为：1.***于2017年至2020年期间系南关市政公司职员，其以项目经理身份与南关市政公司存在建设工程的内部承包法律关系，***主张其存在为南关市政公司垫资施工，南关市政公司否认，双方之间的纠纷应属内部承包合同纠纷；2.关于***主张南关市政公司应支付其垫资款867,395.53元应否应予支持问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，从***提供的《***（对账明细）》看，仅有***个人签字，无南关市政公司人员签字或**确认，不能证实***垫资数额。其次，***提供发票仅为复印件，其提供的***电话录音亦无明确的欠款数额，且***未出庭接受问询，无法确认真实性。再次，***仅能提供的2017年度道路维护及挖掘复原工程《项目***包责任书》，从该2017年度责任书中关于费用结算规定为“项目结余的年终兑现：根据目标考核情况结合《内部承包管理制度》、《项目内部承包结算办法》，经公司各部门及公司总经理审核同意后予以兑现。当年年底（农历）前兑现80%，剩余20%留作质保金待第二年确认工程无大的质量缺陷后可以抵扣第二年度的风险保证金”以及《项目内部承包结算办法（试行）》规定“工程完工后30日内完成内部结算、成本分析及工程总结”能够看出双方对于项目内部结算存在审核流程，而***并不能提供各年度其参与流程审核的证据。基于上述，***并不能提供充分证据证实其垫资过程、金额，故一审法院未支持其主张并无不当。至于一审法院未支持***提出的审计鉴定问题，因***对其垫资款项负有举证责任，其要求对南关市政公司会计账进行审计，于法无据，一审法院未予支持程序合法。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,500元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　迪 审判员　*** 审判员　梁　芳 二〇二二年十一月十一日 书记员　***