某某、吉林省荣发公路工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉01民终1264号

上诉人（原审被告）：***，男，1957年1月28日生，汉族，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人:张生久，吉林海聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王璐珂，吉林海聚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省荣发公路工程有限公司，住所地吉林省农安县合隆镇经济开发区834栋3层。

法定代表人：孙亚成，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王一伟，吉林同信法大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长春市南关市政建设股份有限公司，住所地吉林省长春市南关区东岭南街68号。

法定代表人：王威，该公司总经理。

委托诉讼代理人:朱琢，北京盈科（长春）律师事务所律。

上诉人***因与被上诉人吉林省荣发公路工程有限公司（以下简称荣发公路公司）、长春市南关市政建设股份有限公司（以下简称南关市政公司）合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2804号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一审、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定诉讼主体之间的法律关系是错误的，***系居间关系促成南关市政公司与荣发公路公司之间的工程合作，并不存在工程转包关系，因此不应承担工程款的给付责任。2.现有证据可充分证明上诉人与其合作伙伴共同对南关市政公司承包的、案涉工程以外的工程进行了实际施工，将上诉人收到的南关市政公司向其支付的工程款认定为案涉工程的工程款没有依据。(1）上诉人一审审理中提供的建筑材料销售单、发货单等施工过程中形成的单据可以表明上诉人对南关市政公司承包的其他项目（幸福街、彩织街、伊水家园等巷道工程）进行施工，该部分单据是在施工用料、使用器械时由交易方出具的，不需要施工单位印章。且庭审中，由南关市政公司提供的证人，该公司的副总经理张某接受法庭质询也了证实上诉人***与刘伯侠合作施工幸福街等工程。该事实属于南关市政公司的自认，一审判决认定该部分事实没有证据错误。(2）关于南关市政公司通过鸿拓劳务公司向上诉人支付的代开工资款243万元、法定代表人王威个人账户支付的借款200万元及副总经理张某现金支付的借款20万元(总计463万元），上诉人认可上述款项为工程款，且主张是其承包的南关市政公司其他项目的工程款，虽在给付时未明确约定己付的工程款是用于给付其他工程，但也未明确是用于给付案涉工程的款项，当事人的主张与证人张某的证言协调一致，一审法院将上诉人收到的工程款认定为支付本案青年路工程的工程款是错误的。即若本案青年路工程由南关市政公司对上诉人承担给付责任，一审法院认定的南关市政公司目前欠付上诉人工程款数额1548563.52元也是错误的。

吉林省荣发公路工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

长春市南关市政建设股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

吉林省荣发公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即给付荣发公司工程款7081735.80元及逾期付款利息，利息按照每月2%的标准自2016年2月8日起计算至实际给付之日止；2.判令南关市政公司在欠付***工程款范围内承担连带给付义务；3.诉讼费、保全费由***、南关市政公司承担。

一审法院认定事实：南关市政公司竞标成为案涉青年路工程的建设施工单位。2015年10月3日***作为甲方、荣发公司作为乙方签订《施工合作协议书》，内容包括：鉴于甲方承接南关市政公司修建的青年路全部工程，甲乙双方共同合作完成此项施工任务，甲乙双方就该建设工程的施工事项达成如下协议：……三、甲乙双方的责任和义务：（一）甲方的责任和义务：1.根据合同规定及时支付乙方的工程款；2.全面配合甲方的施工工作，负责与业主及监理单位的协调工作，负责各相关单位、地方关系的协调工作，确保乙方能够顺利施工；3.负责合同计量申报、工程变更申请、竣工文件等相关事项上报过程的沟通与协调工作。（二）乙方的责任：1.负责合同所示工程的施工工作，全面完成设计图纸所示的施工任务，及在施工过程中所增加的工程变更项目；2.负责施工工程的原始资料、施工照片、工程变更资料、计量资料、竣工文件等所有相关资料的整理工作；3.完成业主及监理交办的其它工作，其费用另行计算。四、工程价款结算。完工结算：乙方所承担的工程项目全部按合同完工后，甲方负责协调办理完工结算手续，并保证2015年春节前（原为2015年12月30日前，此处有涂改）将实际完成的90%工程款支付给乙方，其余工程款2016年6月30日之前支付给乙方。保证金按照业主返还日支付给乙方，阶段性付款如若逾期未支付，甲方需按每日0.2%或当期银行贷款利息支付给乙方。5.管理费用标准：本工程以南关市政公司名义中标，甲方上缴管理费为工程总造价的5%-6%，此项费用由甲方在合同总造价内扣除，剩余其它费用，双方协商确定。在荣发公司施工过程中，南关市政公司向荣发公司转款300万元，并提供了价值508954元的施工材料。青年路工程于2015年10月31日竣工验收，并已交付使用。2018年10月16日***与荣发公司出具《2015长春市道路第三批大中修工程6标段青年路（市政届限—北四环桥北）对账函，确认以下内容：项目：青年路项目、计量款：11,534,258.00、管理费5%：576，712.90、应收账款：10,957,545.10、税金6%：-657，452.71、甲供材：-508，954.88元、已收工程款：-3,000,000.00、已提供发票200万应退税：290,598.29、尚欠工程款：7,081,735.80。中联国际工程管理（吉林）有限公司接受长春市财政局城建处委托对2015年案涉工程进行结算评审，并于2019年9月出具工程结算审核报告，审定的青年路工程竣工结算价为10,197,072元。因***未按其与荣发公司对账函确认的金额给付工程款，荣发公司诉至法院。***认可南关市政公司通过鸿拓劳务公司向其支付工程款243万元、通过南关市政公司法定代表人个人账户支付工程款200万元及鸿拓劳务公司经理张某个人现金支付工程款20万元，但***主张上述款项均为南关市政公司向其支付的其承包的南关市政公司其他工程项目的工程款。2018年12月南关市政公司向长春市江泉机械设备租赁有限公司支付设备租赁费32万元，南关市政公司称此款用于青年路工程，应在欠付***工程款中扣除，***不予认可。

一审法院认为，***与荣发公司签订《施工合作协议书》，约定由荣发公司实际施工，由***向荣发公司支付工程款，合同中对双方权利义务等内容的约定符合建设施工合同的特征，应认定***将工程发包给荣发公司实际施工。荣发公司施工后，***又与荣发公司进行对账，出具对账函，承认欠付荣发公司工程款7,081,735.80元，现该工程已经竣工验收合格，荣发公司要求***按对账函确认的数额向其支付工程款，依法应予支持。双方合同中确认该工程以南关市政公司名义中标，***上缴管理费为工程总造价的5%-6%，该项内容与南关市政公司的陈述可以相互印证，即南关市政公司将工程发包给***，并向***收取管理费。***主张其与荣发公司、南关市政公司不存在发包、承包关系，其仅为居间人，但其未提供居间合同等证据对其主张予以证明，又不能对于其为居间人为何承诺向荣发公司给付工程款、为何合同中约定由其向南关市政公司上缴管理费作出合理解释，其主张因缺乏事实依据而不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”南关市政公司承包工程后，违法将工程转包给不具备施工资质的自然人***，***又将工程再次转包给荣发公司，荣发公司要求南关市政公司在欠付***工程款范围内与***承担连带给付工程款的责任，依法应予支持。关于南关市政公司欠付***工程款数额，南关市政公司已实际向荣发公司给付的3,508,954.88元，各方均无异议，该款应认定为南关市政已支付的工程款。南关市政公司通过鸿拓劳务公司向***支付工程款243万元、通过南关市政公司法定代表人个人账户支付工程款200万元及鸿拓劳务公司经理张某个人现金支付工程款20万元，***主张上述款项均为南关市政公司向其支付的其承包的南关市政公司其他工程项目的工程款，但其提供的建筑材料销售单、发货单等施工过程中形成的单据中没有南关市政公司的公章；其提供王希生出具的证明及律师调查笔录，但王希生未出庭作证；其提交的分包工程结算单为复印件；提交的其向刘伯侠转款的凭证不能证明与本案相关。上述证据均不能证明***承包了南关市政公司其他工程项目，且***未提供证据证明其与南关市政约定了已付工程款系给付其他工程，故其收到的南关市政向其支付的工程款应认定为支付本案青年路工程的工程款。如***与南关市政公司确实存在其他工程合作，双方可另行结算。青年路工程于2015年10月31日竣工验收，南关市政公司向长春市江泉机械设备租赁有限公司支付32万元设备租赁费的时间为2018年12月，仅凭南关市政公司内部记账凭证不能证明此设备用于案涉青年路工程，南关市政公司主张此32万元应在工程款中扣除，本院不予支持，其可在证据充分后与***另行结算。南关市政公司主张工程款中应扣除5%的管理费，***与荣发公司签订的合同中亦约定***向荣发公司支付工程总造价5%-6%的管理费，对账函中亦有管理费的内容，故应在工程款中扣除此项费用。南关市政公司主张还应扣除10%的税金，因南关市政公司未提交其与***对于税金的约定及其代为缴税的证据，南关市政公司主张在工程款中扣除，不应予以支持，南关市政公司可依据其与***之间的约定与***另行结算。综上，根据双方在本案中提交的证据，南关市政公司目前欠付***的工程款数额为1548263.52元（10197072元-3508954.88元-2430000元-2000000元-200000元-10197072元×5%）。南关市政公司应在此范围内对***欠付荣发公司工程款承担连带给付责任。因***与荣发公司签订的协议中关于付款期限有涂改，本院酌情以最后付款时限2016年6月30日为付款节点，并以此计算违约利息。因双方关于逾期付款利息的约定为“每日0.2%或当期银行贷款利息”，日0.2%的利息约定过高，应以约定的当期银行贷款利率计算逾期利息，2019年8月20日之后的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、***在本判决生效之日起三日内给付吉林省荣发公路工程有限公司工程款7081735.80元并支付逾期付款利息（自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长春市南关市政建设股份有限公司在欠付***工程款即1548263.52元范围内对前述款项承担连带给付责任；三、驳回吉林省荣发公路工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61370元、保全费5000元，由***负担。

本院二审对一审查明的案件事实予以确认。另查明，2015年10月25日，长春市政设施维护管理中心与南关市政公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给南关市政公司进行施工。

本院认为，1.关于***与荣发公路公司之间法律关系的问题，***与荣发公路公司之间签订的施工合作协议及工程结算均系当事人的真实意思表示，双方均应接受该协议及工程结算的约束。双方签订的施工合作协议明确表述“基于***承接了南关市政案涉工程项目，***与荣发公路公司之间签订了该合作协议”。且该合作协议又明确约定：“荣发公路公司负责案涉工程的实际施工，***依据合同的约定及时向荣发公路公司支付工程款”。据此可以认定尽管该协议名为合作施工协议，但实际上***与荣发公路公司之间存在工程承包合同关系，此亦与***与荣发公路公司对案涉工程进行结算相互印证，故***主张其系居间关系促成荣发公路公司与南关市政公司之间工程合作，本院不予支持。2.关于一审认定南关市政公司在欠付***工程款范围内承担给付责任的问题，***与南关市政公司未就案涉工程进行结算，且双方之间还存在其他项目及工程款支付往来，工程款支付亦存在混同的可能，故一审关于欠付款数额的认定事实不清，证据不足。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，南关市政公司并非案涉工程的发包方，其系案涉工程的承包方，故一审判令南关市政公司在欠付范围内承担给付责任亦属适用法律错误，二审予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、维持长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2804号民事判决第一项：***在本判决生效之日起三日内给付吉林省荣发公路工程有限公司工程款7081735.80元并支付逾期付款利息（自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、撤销长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2804号民事判决第二项、第三项；

三、驳回吉林省荣发公路工程有限公司其他诉讼请求。

二审案件受理费61372元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　于佳鑫

审判员　　张海胶

二〇二一年八月六日

书记员　　李晨曦