某某、黑龙江创奇建筑装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黑01民终2114号

上诉人（一审被告）：***，男，1967年9月15日出生，满族，住哈尔滨市南岗区。

法定监护人：宋某，（***妻子）女，1965年5月14日出生，满族，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：宋印实，黑龙江义胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵杰，黑龙江义胜律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：黑龙江创奇建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨高新技术产业开发区智谷二街5333号6层601室。

法定代表人：王振杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟星龙，黑龙江惟行律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：哈尔滨中宏盛建筑劳务有限公司，住所地宾县宾州镇文化街（电业局集资住宅楼）。

法定代表人：赵忠江，总经理。

委托诉讼代理人：魏和平，黑龙江沐丰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黑龙江创奇建筑装饰工程有限公司（以下简称创奇建筑公司）、哈尔滨中宏盛建筑劳务有限公司（以下简称中宏盛劳务公司）劳动争议纠纷一案，黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院于2019年11月29日作出黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初第8483号民事判决，创奇建筑公司不服该判决上诉至本院。本院于2020年8月15日作出黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民终276号民事裁定，裁定本案发回重审。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院于2020年12月17日作出（2020）黑0110民初9190号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人宋印实、赵杰，被上诉人创奇建筑公司的委托诉讼代理人翟星龙、中宏盛劳务公司的委托诉讼代理人魏和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2020）黑0110民初9190号民事判决；2.确认***与创奇建筑公司存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，举证责任分配不均。第一，一审法院未查明案外人孟召伟、赵美权身份，且赋予劳动者举证责任过重。本案认定***与创奇建筑公司是否存在劳动关系的前提需查明孟召伟、赵美权的身份。因***直接受到孟召伟、赵美权的招聘而到案涉工地施工，对中宏盛劳务公司、案外人孙贵金的存在不知情。***在一审中出示了工友金艳及陈永宫的证人证言、哈香安监专（2019）6号《哈尔滨德系电梯安装工程有限公司“713”高处坠落事教调查报告》、祖宏鑫（***女婿）与赵美权（创奇建筑公司经理）的通活录音、赵美权支付医药费用及微信聊天记录，***作为劳动者，已在责任能力范内提供了证据证明孟召伟、赵美权的身份，一审法院对上述证据未表明是否采信、也未查明二人身份的情况下,仍以***未能提供证明案外人孟召伟、赵美权为创奇建筑公司员工身份的证据为由否认***与创奇建筑公司的劳动关系，对于劳动者来说举证责任过重。第二，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通和》规定，创奇建筑公司未能举证证明***与其他单位建立劳动或劳务关系的反证，应承担举证不能的后果。第三、一审法院以“受伤前一直以打零工为其收入”，认定***不存在劳动关系，未免有些偏颇。即使***在来创奇建筑公司前曾打零工,但也不能证明到创奇建筑公司后就一定也是打零工。而赵美权、孟召伟当时招工和为***交医疗费自认是代表创奇建筑公司。二、现有证据不能证明案外人孙贵金为实际施工人,且***为孙贵金雇佣的事实，一审法院适用法律错误，一审法院认定创奇建筑公司与中宏盛劳务公司、案外人孙贵金之间存在工程转包、分包的情况，但仅凭二审才提交的合同不能证明其真实性，应查明转包、分包工程款转账情况进行佐证。另外，仅依据案外人孟召伟与孙贵金签订的施工承包合同（两人均未出庭），认定孙贵金为案涉工程实际施工人，也不能以此证明***为孙贵金雇佣的事实，一审法院在事实不清的情况下不应直接适用《全目民事审判工作会议纪要》第五十九条规定。

创奇建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，创奇建筑公司与***没有人身上、经济上以及组织上的从属性，双方之间不存在劳动关系。创奇建筑公司与中宏盛劳务公司于2018年5月2日签订了《劳务承包合同》三份，将创奇建筑公司承包的哈电春江家园二期B区项目施工（二标段）B栋、C栋、D栋外墙保温工程的人工部分分包给中宏盛劳务公司，此后中宏盛劳务公司又与案外人孙贵金就案涉工程签订《外墙保温工程施工承包合同》，双方除了约定具体的施工范围和施工程序、工艺外，案外人孙贵金自行安排配备安全员、技术员、架子工、力工等进行施工。***完成的工作内容由案外人孙贵金等人进行安排，其工资也是由中宏盛劳务公司向孙贵金等人支付后，再由孙贵金等人按不同工种的标准和工作天数支付给***。二、一审适用法律正确。创奇建筑公司与中宏盛劳务公司于2018年5月2日签订《劳务承包合同》，已将案涉工程外墙保温工程的人工部分分包给中宏盛劳务公司，一审适用2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定，认定双方不存在劳动关系，适用法律正确。

中宏盛劳务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

创奇建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认创奇建筑公司与***之间不存在劳动关系；2.诉讼费由***、中宏盛劳务公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月13日，***等5名工人在“哈电春江家园”施工现场进行外墙保温施工，***不慎跌落导致重伤。2019年6月13日，***向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认创奇建筑公司与***存在劳动关系，该委于2019年7月10日作出哈香劳人仲字（2019）第393号仲裁裁决书，裁决2018年7月13日***受伤之日与创奇建筑公司存在劳动关系。创奇建筑公司不服该裁决提起诉讼。另查明2019年9月19日，一审法院作出（2019）黑0103民特93号民事判决，认定***为无民事行为能力人并指定宋某为***的监护人。再查明，2018年5月2日，创奇建筑公司与中宏盛劳务公司签订劳务承包合同三份，创奇建筑公司将其承包的哈电春江家园二期B区（春江名都）项目施工（二标段）B栋、C栋、D栋外墙保温工程的人工分包给中宏盛劳务公司。***受伤时51周岁，无固定工作，以打零工为其收入，未设立社保账户。一审法院认为,本案的争议焦点在于创奇建筑公司与***之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系与劳务关系的区别：（1）主体范围不同。劳务关系主体双方当事人可以同时都是自然人，而劳动关系主体一方必须是法人或者其他组织。（2）主体关系不同。劳务关系双方主体仅为一方提供劳务、另一方支付报酬的经济关系，而劳动关系除此之外，用人单位要对劳动者进行劳动内容及纪律的管理。（3）主体待遇不同。劳动关系中劳动者除获得工资外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬。（4）确定报酬的原则不同。劳动报酬体现按劳分配的原则，且不得低于最低工资标准；劳务报酬按市场原则支配，完全由双方当事人协商。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合本案，首先，***的委托诉讼代理人自认2018年7月初由案外人孟召伟、赵美权招聘到创奇建筑公司承包的哈电春江花园二期B区（春江名都）B栋做外墙保温工程工作，并且受二人指挥工作，其二人向***支付工资、在***住院期间为其交纳医疗费，认为其二人是创奇建筑公司职员。***受伤前一直以打零工为其收入。***未能提交证据证明案外人孟召伟、赵美权系创奇建筑公司的员工，并受创奇建筑公司授权招聘***到案涉工地工作，受伤后授权案外人赵美权为***交纳医疗费。***亦未能提交证据证明其符合同时具备上述规定劳动关系成立的三种情形。创奇建筑公司与***没有人身上、经济上以及组织上的从属性。其次，根据创奇建筑公司与中宏盛劳务公司于2018年5月2日签订的《劳务承包合同》可以看出，该工程转包给中宏盛劳务公司。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：发包人将工程分包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。故***主张与创奇建筑公司建立劳动关系无事实及法律依据，不予支持。判决：创奇建筑公司与***未建立劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。

本院认为，根据创奇建筑公司与中宏盛劳务公司签订的《劳务承包合同书》，双方约定创奇建筑公司将哈电春江家园二期B区B栋、C栋、D栋外墙保温工程的人工发包给中宏盛劳务公司，***在哈电春江家园施工现场进行外墙保温施工时，不慎跌落导致重伤。***依据其所主张的案外人孟召伟、赵美权系创奇建筑公司员工，该二人招聘***到案涉工地施工，请求确认其与创奇建筑公司存在劳动关系，但在创奇建筑公司抗辩该二人非其公司员工，并举示与中宏盛劳务公司签订的《劳务承包合同书》，中宏盛劳务公司亦举示孟召伟与案外人孙贵金就案涉工程签订的《外墙外保温工程施工承包合同》的情况下，根据现有证据不能认定***与创奇建筑公司存在事实劳动关系。故***上诉主张一审未予认定其与创奇建筑公司存在劳动关系属错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审依据上述合同，认定创奇建筑公司为案涉工程的发包人，对于***关于其与发包人创奇建筑公司之间存在劳动关系的主张未予支持，适用法律正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　春

审判员　郑兴华

审判员　张振宇

（）

二〇二一年五月三十一日

法官助理范东哲书记员陈思