北京保利康业科技有限公司等与上海中智科技应用发展有限公司其他合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪01民终620号 上诉人（原审被告）：北京保利康业科技有限公司，住所地北京市丰台区丰台镇七里庄路31、32号102室。 法定代表人：**，执行董事。 上诉人（原审被告）：**，男，1967年3月25日出生，汉族，住北京市海淀区。 两上诉人之共同委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）：上海中智科技应用发展有限公司，住所地上海市徐汇区衡山路922号21层2101、2103、2104室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：竹民，上海市华诚律师事务所律师。 上诉人北京保利康业科技有限公司（以下简称保利康业公司）、**因与被上诉人上海中智科技应用发展有限公司（以下简称中智公司）其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初13676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保利康业公司、**共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中智公司的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。系争《回购协议》是以换货为前提条件，保利康业公司虽然在协议上签字**，但其在将协议原件交付对方之前有权撤回或者更改意思表示。保利康业公司将《回购协议》原件交给中智公司之前进行手写批注行为，表示其不完全接受该格式合同。保利康业公司将有手写内容的《回购协议》交给中智公司，构成反要约。中智公司收到后并未提出异议，应视为双方就手写内容达成合意。2．一审判决适用法律不当。如果中智公司不兑现其配合换货的承诺，也不认可保利康业公司签订《回购协议》的真实意思表示，则保利康业公司也不接受中智公司提供的格式合同，相应格式条款无效。如果中智公司认可回购义务从完成换货后开始，因中智公司至今未完成换货，故回购条款不生效。 中智公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1．《回购协议》不是格式合同，系双方协商达成。2．《回购协议》经双方签字**，合同已生效。3．关于协议上手写内容，当时保利康业公司通过微信发送给中智公司的协议文本上并没有，系保利康业公司寄出前另行添加。该手写内容不构成对协议的修改或者新要约。 中智公司于2020年6月向一审法院起诉请求：1．判令保利康业公司立即***公司支付库存产品回购款项1，564，200元及违约金425，000元（以1，564，200元为基数，按照每日千分之一为标准，自2019年4月1日暂计至2020年3月30日，实际请求计算到实际支付之日止）；2．判令**就保利康业公司的所有支付义务承担连带保证责任；3．本案诉讼费用由保利康业公司、**承担。 一审法院认定事实：一、2018年9月18日，保利康业公司（甲方）、中智公司（乙方）双方就产品供销的有关事宜签订《回购协议》（协议号为20180830）。其中约定：甲乙双方于2014年8月11日就乙方为甲方提供西班牙MOZ0-GRAU公司的MG种植体系统产品国内物流配送服务共同签订《物流配送协议》，在该协议第六条第5******，乙方首次订货且货物到达乙方仓库之日起3个月内，甲方至少销售MG种植体系统（种植体＋基台）600套。至2016年3月30日止，甲方仅销售237套产品，远少于甲***的销售数量。鉴于以上情况，乙方按照协议第九条第1项第1）款的规定，终止该《物流配送协议》，并根据协议第七条清库与回购的规定，要求甲方在三个月内将乙方当时的库存产品全部回购。后经甲方请求并经过协商，乙方同意将甲方回购期限宽限至2018年6月30日，但甲方仍未按此期限回购所有库存产品。至2018年8月27日，乙方库存产品包括西班牙MOZ0-GRAU公司MG种植体570颗，基台619个。现经甲方多次请求，并考虑到其目前情况，在双方协商后，乙方同意甲方分期回购上述产品，最后日期宽限至2019年8月30日，具体约定如下。一、分期回购安排：甲方必须在2019年3月30日前回购乙方剩余总库存的40％。甲方应在2019年3月30日前将上述产品回购货款通过银行转账方式支付给乙方，在2019年8月30日前将所有库存产品的回购货款与乙方结清。在此期间，乙方自行处置的种植体无需甲方回购。乙方在每次收到甲方货款后一周内将相应产品发货至甲方指定地址，并开具相应增值税发票。二、产品数量和价格：西班牙MOZ0-GRAU公司MG种植体，回购单价2，700元／套（种植体＋基台），数量共计570套；基台49个，回购单价900元／个。三、违约责任：1．甲乙双方均应全面履行本合同约定，一方违约给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任。2．甲方不得无故拒绝接货，否则应当承担由此造成的损失和运输费用。3．甲方未能按时履行任何一期回购产品义务的，则构成违约，乙方有权立即终止本协议，并要求甲方立即回购所有库存产品，支付所有款项以及违约金，违约金以未支付款项为基础，按每日千分之一的比例计算。4．为保证甲方履行本合同，由第三方提供抵押或保证担保，乙方与该第三方另行签订相关担保协议。……五、其他事项：对本协议任何条款的变更，均需双方协商一致后，以书面形式作出。协议下方有中智公司、保利康业公司**、**签字确认。另，**在协议**落款处下方手写“因贵公司库存MG种植体过期或即将过期，必须与MOZO厂家进行更换、请补充说明换货说明”，落款时间为“2018.9.18”。 同日，*****公司提供不可撤销的连带责任担保函，内容为“鉴于北京保利康业科技有限公司（以下简称被保证人）与贵司于2018年8月30日已签订编号为20180830的《回购协议》和将要签署的所有相关合同以及文件等（以下统称为“原合同”），本担保人自愿就被保证人在原合同中的全部债务承担连带担保责任，承诺被保证人如有任何违约行为或其他致贵司权益受损的行为，均由本担保人承担连带清偿责任，本担保人承诺在收到费司要求承担连带责任的函件之后，对索偿金额无条件支付。现将保证担保的有关事项确认如下：1．本担保函为不可撤销的独立担保函，效力不受原合同效力的影响：……。2．本担保函的担保范围为原合同下被保证人的主债务、利息、违约金、损害赔偿金以及贵司为实现债权（含担保债权）的所有费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。3．本担保函的保证期间为被保证人在原合同中产生的全部债务履行期限届满后两年；等等。” 一审另查明，2014年8月11日，保利康业公司（甲方、中国总代理）、中智公司（乙方、物流配送商）、英国特莱实业有限公司（以下简称特莱公司）（丙方、产品供货商）三方签订《物流配送协议》，约定：一、关于三方职责：甲方，作为协议产品在中国区的总代理商，负责在配送区域的产品推广工作，包括签订协议、产品培训、订单处理、售后服务的工作。乙方：作为协议产品的物流配送商，根据市场需求负责向丙方订货，并按照甲方指定的单位配送协议产品（具体型号及数量信息由甲方提供），开具相应发票并接受回款。丙方，作为协议产品的供应商，负责向乙方提供协议产品。二、协议产品：西班牙MOZO-GRAU公司的MG种植体系统：包括种植体、基台以及其它相关配件和工具，详见附件《MG产品报价单》。三、配送区域：甲方授权乙方的配送区域为：中国大陆地区的公立医院、大型诊所、二级经销商。四、产品价格：乙方享受丙方的优惠供货价，但受原材料、汇率和关税等的影响，丙方有权对销售价格作出合理调整。经三方协定，在协议有效期范围内，乙方的进货价格（CIP价格，即包含增值税、关税、到乙方仓库之前的各项运输费和手续费的总单价，结算价格以协议的人民币价格为基准，在下次定货时多退少补）为：1．两件套：每套单价为2，500元，每套包含MG种植体x1颗、常规基台x1颗；2．三件套：每套单价为800元，每套包含常规的愈合基台x1颗、替代体x1颗、印模帽x1颗；3．其他产品均按附件《MG产品报价单》中的价格进行结算。五、订货与付款：甲方委托乙方从丙方、或从其它丙方指定的单位订货和采购。乙方从丙方订货时，乙方以T／T方式支付货款并汇入丙方账号，进口相关手续由乙方负责。丙方须于确认收到乙方订单的全部货款后10个工作日内发货。六、仓储与配送：1．乙方作为甲方指定的仓储及物流配送单位。2．合作期间，乙方应按甲方指定的单位、收货地址、型号规格、数量、时间进行及时有效的配送，并按甲方的要求开具相应发票，同时收取开票额的8％作为项目收入，利润部分（开票额减去进货成本）的增值税由甲方承担。乙方发货产生的物流运费用由乙方自行承担。3．乙方须在收到甲方的物流配送信息后3个工作日内，将产品发送给指定单位，因特殊情况（如缺货），则须向甲方书面说明，并在10个工作日内将产品补发给指定单位。4．乙方收到的回款金额与进货成本之间的差额、扣除8％的项目收入后，剩余的将作为甲方市场推广的经费，由甲方通过各种市场支出的形式向乙方支取。公式如下：市场推广经费=（开票金额一进货成本）×（1-税率）-开票金额×8％，甲***在乙方首次订货、货物到达乙方仓库之日起，3个月内销售产品数量至少为600套。七、清库与回购。三方合作期间，若因各种原因导致合作不能继续，三方同意终止合作并签署《终止合作协议》，则甲方必须于签署《终止合作协议》之日起3个月内将乙方库存中的产品全部回购清库（回购价格=进货成本）。八、质保及退换货条款：1．质量检验期：乙方应当在收到货物后10日内进行检验，包括货物的型号和数量、包装是否完整、产品灭菌有效期。乙方在发现货物的数量或者质量（表面瑕疵）不符合规定的，应当及时通知丙方，丙方应无条件予以退换。2．灭菌有效期：种植体包装上标有灭菌有效期（有效截止日期），丙方保证发送给乙方的产品有效期至少为36个月（以乙方签收之日开始计算），在产品有效期到期前30-90天内，乙方可向丙方提出换货以延长产品的有效期。3．质量保证期：产品的质量保证期为5年，在质量保证期内若丙方提供的产品本身出现质量问题，由丙方负全责。4．不适销：如出现市场不适销的情况，则丙方无条件负责对不适销产品进行退换。5．乙方退换货应当向丙方发出书面退换货通知，丙方应当于收到后5日内对所退换商品进行核实并书面确认，10日内负责更换或者收回所清退商品。6．乙方退换货时所发生的运输费用均由丙方承担。九、协议的变更与终止。1．对于甲方的以下行为，乙方或丙方可随时中止或终止本协议：1）甲方未能及时将产品销售出去，导致乙方库存时间过久。2）甲方经营遇到巨大困难或管理发生实质性变化，如由他人承包等，导致乙方和丙方的权利可能无法得到保障。2．对于乙方的以下行为，甲方或丙方可随时中止或终止本协议，因此发生损失的，甲方或丙方有权要求乙方予以赔偿：3）乙方违反结算规定，超过规定期限未支付有关货款，经多次协商无效的。4）乙方违反配送规定，未及时将货物配送给指定单位，导致不良后果，经多次协商无效的。5）乙方经营遇到巨大困难或管理发生实质性变化，如由他人承包等，导致甲方和丙方的权利可能无法得到保障。3．甲乙丙三方应于本协议终止之日起一个月内进行并完成乙方库存的协议产品的退货清库以及有关协议所涉及的配送的财务清算，并于财务清算完毕之日付清各项款项。……十一、协议的有效期与续签：协议有效期至2016年12月31日止。如三方同意，可于本协议期满前三十天内续签协议。……十三、附件：本协议包含一份附件：《MG产品报价单》。 中智公司为证明保利康业公司与特莱公司之间的关系，向一审法院提供其于2020年8月21日在线查询（香港特别行政区政府、公司注册处网上查册中心）的结果，显示：特莱公司为私人股份有限公司，董事为**、护照号为G24XXXXXX，地址为“5-1-101YUANLIUQINGYUANYUNHUILIHAIDIANDISTRICTBEIJING，CHINA”，即为**身份证上的住所地址。**确认上述信息即为其本人。 一审中，关于签订《回购协议》的过程，中智公司称：《回购协议》及《不可撤销的连带责任担保函》是由中智公司盖好章后寄给保利康业公司，保利康业公司收到后在上面签章，并于2018年9月24日拍照，通过微信发给中智公司员工，然后再于2018年9月26日将原件寄给中智公司。微信中的照片可以看出，保利康业公司**后并无手写文字，相关文字是其后来在寄送文件之前添加的，由此**自行手写的文字并未得到中智公司的认可，不能成为《回购协议》的一部分。同时，中智公司从未同意将换货作为保利康业公司回购库存产品的前提条件，仅仅同意协助保利康业公司与案涉产品的西班牙厂商进行换货，且中智公司为此做出了很大努力，帮助处理换货事宜。保利康业公司及**对此不予认可，称**在《回购协议》上的批注构成其订立协议的完整意思表示，不应将该手写内容剥离于协议之外，同时该批注内容亦可视为对《回购协议》的变更，中智公司若不认可，只能视为双方就《回购协议》尚未完全达成一致，《回购协议》不生效。 中智公司另向一审法院提供了双方签订《回购协议》过程中的微信记录，系中智公司工作人员**与**间的聊天记录，保利康业公司及**确认微信内容的真实性。其中显示：2018年9月5日上午，*****公司工作人员发送邮件：“小倪，好。昨晚实在没有时间写邮件，实在是抱歉了。我希望这份协议可以重新修改一下，将完成换货放在回购之前，这样我签了以后也可以安心，……”。2018年9月5日下午，中智公司工作人员向**回复邮件，内容为：**，您好：首先，对您的遭遇我深表遗憾。《回购协议》签署后我司也会尽力配合贵司与厂家后期的换货处理，但配合贵司并不是签订此《回购协议》的前提条件，我司齿科签署的所有协议只面对贵司，与厂家并不存在任何法律关系。按原协议要求，贵司应在两年前就已完成我司齿科库存回购，现导致部分种植体早已过期，对我司造成不小的经济损失。若本周末前未收到有效的《回购协议》，财务部将直接提交法务部门走法律通道。2018年9月6日，**：“协议签署没有问题，如果协议不能修改，请写一个附件，回购任务从完成换货开始……”。中智公司工作人员：“**，请以邮件方式回复我，我要向上级反应的，**”。**：“我每个月从你那回购20套，我没有办法交给医院使用，需要与厂家换货，厂家不可能一天到晚总跟我们换货，所以要一次性与厂家换货”“另外，我们所聊的问题说清楚之后再签协议，没有问题吧”。中智公司工作人员：“协议签订后，我司会配合您与厂家完成换货”。**：“我上封邮件已经告诉你，你们的货上次没有与西班牙换不是我的责任，请问我签完协议，你如何配合我与厂家换货”“我只是需要你们做一个补充说明，回购从换货完成开始实施”。中智公司工作人员：“但事实上我们只和贵司有合法的合作关系，厂家与我们不存在任何法律关系。……”“**，您也别为难我了，公司给我下达的旨意已经很明确了，我只能告诉您，要么您签订协议，后期按协议分月回购或一次性回购，要么就是走法律通道，公司没有采纳您的建议，我也很抱歉”。**：“知道了，**”。2018年9月10日，**：“你好，你们不愿意加入换货要求，请删掉我每个月买20套的要求，我承诺2019年底前回购完成”“我自己先与西班牙联系，完成换货，你们配合”。中智公司工作人员：“**，协议不会做任何更改的，我司也一定会配合您跟厂家的回购工作”。**：“能否给我一个你们配合换货的承诺”“口头的东西不合适”。中智公司工作人员：“我们签订协议，贵司按月回购，或者一次性回购，我司当然配合”。**：“为什么你说的总是含糊其辞呢”。中智公司工作人员：“我司以往没有给承诺不是一样配合贵司回购的，从没有推脱过任何应尽的工作义务”。 2018年9月23日，**：“协议我收到了”。2018年9月24日，**：“看来强势一方就是好，字已经签好”。**遂将签好字和盖好章的图片微信发给中智公司的工作人员。图片中，乙方处已有中智公司**，同时协议下方处无手写内容。中智公司工作人员：“寄出麻烦单号发我一下，**”。2018年9月26日，**：“昨天事情多，没有来得及”。中智公司工作人员：“好的，今天能寄出吗”。**：“第一句话，我个人原因，我现在在海南社区矫正，50公里方园都不让离开，我现在不方便工作和筹集资金，所以希望第一次付款时间改在5月30日”“今天寄出”“我需要一点时间”。中智公司工作人员：“等收到协议，我会把您的诉求反馈上去的”。**：“第二句话，不知道协议是哪位大侠做的，既然曾经是甲乙双方合作，只是保护贵公司利益，至于我方，不做考虑，我也是佩服”“换货是必然要涉及的问题，协议只字不提，换货的时候应该是发往西班牙，怎么发出怎么接受。毕竟海关还有一道，这批种植体已经上过税了，不至于让我再上一次吧”“如果将来货出现问题，是不是你们公司全部推给我？”“所谓配合我换货，实在含糊”“请注意一下，这批种植体本来2016年是要换货的，你们公司提出自己与西班牙联系，导致现在结果”“我不想追究什么，我只是想顺利解決”。中智公司工作人员：“**，我也没办法，我也只能听从公司安排”。**：“我理解”。 2018年10月26日，**：“协议收到没有？”中智公司工作人员：“收到了”。2018年12月25日-2019年3月12日，**与中智公司工作人员对于换货时，海关的问题、换货流程等进行了沟通。 一审法院认为，本案中的双方争议焦点即为保利康业公司***公司履行回购库存产品的义务是否应当以库存产品先完成换货为前提条件，换言之，即《回购协议》中所涉库存产品先行完成换货是否成为双方《回购协议》中约定的内容之一。该争议之产生，亦涉及到**在《回购协议》落款**下方手写内容“因贵公司库存MG种植体过期或即将过期，必须与MOZO厂家进行更换、请补充说明换货说明”是否构成回购协议之补充。对此，一审法院认为，结合本案已查明的事实，双方在签署《回购协议》的过程中，经过了双方的磋商和谈判，对于保利康业公司一直强调的关于换货完成后才开始回购的意见，在磋商过程中亦有所反映，但中智公司对此一直未予同意，由于该内容实际涉及到回购时间的确定，而换货必然导致保利康业公司履行回购义务的进一步延迟，故拒绝接受保利康业公司要求先完成换货的条件，应视为双方就合同履行回购的时间起初并未达成一致。后，根据中智公司最后向保利康业公司发出的盖好章的《回购协议》文本，其中约定应为经磋商后中智公司同意接受的内容，且中智公司在微信中亦明确该文本内容保利康业公司不能进行修改。在此情形下，保利康业公司收到上述协议后，有权选择不接受上述协议内容，但最后保利康业公司在上面**确认并由法人签字，应视为完成了签约过程，双方就《回购协议》内容达成一致。至于**在协议下方手写的内容，并未经过中智公司确认，根据协议约定：“对本协议任何条款的变更，均需双方协商一致后，以书面形式作出”，由此**手写内容不应构成《回购协议》中的合同内容，同时亦不构成双方就协议条款的变更。 此外，根据中智公司提供的与案外人特莱公司签订的三方《物流配送协议》，其中对于中智公司的职责仅约定为“作为协议产品的物流配送商，根据市场需求负责向丙方订货，并按照甲方指定的单位配送协议产品（具体型号及数量信息由甲方提供），开具相应发票并接受回款，等等”。三方间约定的交易模式反映出，保利康业公司对于涉案产品的选购、销售均不具有主要义务，换货亦仅为***公司提出申请，并***公司完成换货，中智公司在整个过程中获取的收益则为固定收益即开票金额的8％。因该协议的有效期至2016年12月31日，在三方并未续签协议的情况下，2016年12月31日应为协议终止之日。同时，协议约定，保利康业公司应在合作终止后三个月内对中智公司库存中的产品具有全部回购清库义务，但对回购前中智公司是否需完成对过期或濒临过期产品的换货并未进行明确约定。由此，保利康业公司主张《回购协议》中回购支付义务应以完成换货为前提条件，缺乏依据，一审法院不予采纳。 综上，《回购协议》系双方真实意思表示，且不存在法律规定的无效及可撤销事由，双方均应按约履行。现保利康业公司未按约履行回购中智公司处库存产品的义务，显属违约，应当继续履行并承担相应的违约责任。根据《回购协议》中约定的价格，中智公司根据剩余库存数量确定保利康业公司应当支付的回购款1，564，200元，符合约定，一审法院予以支持。对于中智公司主张的违约金，保利康业公司认为计算标准过高，考虑到《回购协议》中约定的回购价格已高出中智公司购入成本价一定比例，及双方合作模式中中智公司的主要作用、保利康业公司的违约过错程度、合同预期利益等综合因素，一审法院酌情调整至保利康业公司需支付以1，564，200元为基数，自2019年9年1日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率的2倍标准计算违约金。**就《回购协议》中保利康业公司的全部债务提供了连带责任担保，现中智公司要求**对保利康业公司需支付的回购款及违约金承担连带偿付责任，于法有据，一审法院予以支持。**履行后，有权向保利康业公司进行追偿。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，于2021年9月27日判决：一、保利康业公司于判决生效之日起十日内支付中智公司1，564，200元；二、保利康业公司于判决生效之日起十日内支付中智公司以1，564，200元为基数，按照全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率的2倍标准计算自2019年9月1日起计算至实际清偿日止的违约金；三、**对判决第一至二项确定的保利康业公司的债务承担连带清偿责任，**履行上述义务后，有权向保利康业公司进行追偿。一审案件受理费18，877.80元，由保利康业公司、**共同负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案主要争议是保利康业公司履行《回购协议》中的回购义务是否以中智公司完成换货为前提条件。 首先，根据双方微信聊天记录表明，保利康业公司在系争《回购协议》上签字**之前，已就换货事宜与中智公司进行磋商，但中智公司并未同意。嗣后，保利康业公司于2018年9月18日在《回购协议》上签字**，应视为其认可《回购协议》。该《回购协议》并不违反法律强制性规定，故对双方当事人具有约束力。其次，《回购协议》并无约定中智公司应承担换货义务及该换货义务作为保利康业公司履行回购义务的前提条件。保利康业公司法定代表人**在《回购协议》的签字**处下方的手写内容，并未与中智公司达成合意，故不构成《回购协议》之内容。该手写内容对中智公司没有约束力，亦不影响《回购协议》之效力的认定。况且，从手写内容本身看，亦没有明确中智公司完成换货是保利康业公司履行回购义务的前提条件。据此，保利康业公司、**的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。当然，中智公司在保利康业公司履行回购义务后，应按《回购协议》约定将相应产品发货至保利康业公司指定地址。 综上所述，保利康业公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18，877.80元，由上诉人北京保利康业科技有限公司、**共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　胡　瑜 审 判 员　*** 二〇二二年二月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。…… 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。