某某、铜陵某有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 (2025)皖07民终800号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市。 委托诉讼代理人：***，安徽景旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽景旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜陵某有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区。 法定代表人：黄某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽智全律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人铜陵某有限责任公司（以下简称铜陵某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2025)皖0705民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人铜陵某公司的委托诉讼代理人孙某、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审的全部诉讼请求；判令铜陵某公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对案涉《项目施工承包协议书》性质认定自相矛盾，错误地将转包关系认定为挂靠关系，直接导致后续法律适用全面错误。一审判决书第5页“认定事实”部分，载明“铜陵某公司将其承包的案涉工程转包给***施工”，表明一审法院在查明事实阶段已认定双方之间构成的是转包法律关系。但在判决书第7页“本院认为”部分，一审法院却认为“本案中***作为无资质的自然人与铜陵某公司签订《项目施工承包协议书》的目的是借用铜陵某公司资质承揽案涉工程”，此处的“借用资质承揽工程”即“挂靠”法律关系。《项目施工承包协议书》序言部分明确载明：“甲方经工程投标，承揽了某某城1#、87#楼工程的施工任务。为确保该项工程按期、保质、保量完成，现决定将该项工程以项目承包的方式承包给乙方施工。”这种“先取得，后转手”的行为，是“转包”的典型特征。某甲公司的主导地位和权利来源印证了其转包人的角色，通过自身的投标行为首先独立获得了工程的承包权。挂靠的核心在于无资质方从工程承揽之初就借用有资质方的名义对外活动，本案无任何证据证明***从工程承揽之初就参与工程的投标。二、一审判决错误认定履约保证金的性质和流向，否定了铜陵某公司返还104万元保证金的义务，严重不公。***向铜陵某公司账户转账274万元，铜陵某公司出具的收款收据明确载明款项性质为“某某城工程履约保证金”。铜陵某公司通过其母公司向***支付的170万元，实质是保证金的部分退还，而非新增借款，因为案涉工程早已停工，新增借款不可能发生。铜陵某公司与其母公司之间的所谓“借款”操作，实质是为了非法占用***资金、转嫁商业风险，符合《民法典》关于“虚伪意思表示”和“恶意串通”的规定。三、一审判决错误否定铜陵某公司支付工程款及损失1163855元的义务，与事实和法律相悖。该损失数额是铜陵某公司自身多次书面确认的。破产管理人虽未完全确认该债权，不等于该债权不存在，更不能免除铜陵某公司作为转包人的支付责任，管理人未确认部分是因“缺乏签证及审计资料”，仅是破产程序中的形式审查，不影响债权的客观存在性。即使《项目承包协议书》因转包而无效，铜陵某公司作为转包人，仍负有向实际施工人支付工程款的法定义务。四、一审判决未能查清铜陵某公司利用其与母公司的关联地位，将自身应承担的商业风险和法律责任非法转嫁给作为实际施工人的***的事实。铜陵某公司及其母公司的一系列操作，是为了将铜陵某公司缴纳保证金的资金压力通过“借款”形式转嫁给***，项目失败后将铜陵某公司应退还保证金的法律义务通过新的“借款”形式进行混淆和冲抵，最终达到非法侵占***资金的目的。五、一审判决“审非所诉”，完全遗漏了***第一项诉讼请求。***诉请的标的是104万元“余额”，一审审理的却是400万元“通道资金”，是典型的“审非所诉”，构成对诉讼请求的实质性遗漏。六、遗漏诉讼请求是法定的重大错误，依法应予纠正。根据《民事诉讼法》第一百七十七条规定，一审未予审理最基本的诉讼请求，属于“认定基本事实不清”。鉴于本案的核心事实清楚，证据确凿，二审法院完全具备直接查明事实并作出正确判决的条件。 铜陵某公司辩称，一、一审认定挂靠关系正确。一审判决书“认定事实”部分与“本院认为”部分不存在矛盾。“认定事实”部分表述为“同日，铜陵某公司与***签订《项目施工承包协议书》，铜陵某公司将其承包的案涉工程转包给***施工”，该表述是按照铜陵某公司与***所签订的《项目施工承包协议书》的内容进行的表述，并不是依据在案证据对铜陵某公司与***之间法律关系的认定。“本院认为”部分认定为挂靠法律关系是综合在案证据，对法律性质的认定。该份《项目施工承包协议书》与铜陵某公司提交给法院参考的***起诉铜陵某公司案件中的《项目施工承包协议书》是一样的，该案中认定的就是挂靠法律关系。案涉工程没有经过招投标程序，该《项目施工承包协议书》序言部分“甲方经工程投标”是通用范本的表述内容。2013年12月26日，铜陵某公司与发包人某乙公司签订《某某城廉租房、保障房施工协议》，铜陵某公司与***签订《项目施工承包协议书》，两份协议系同一天签订，且第二天莫某就通过借款缴纳了履约保证金400万元，说明***了解案涉工程，符合实际施工人借用资质挂靠的情形。二、***主张的104万元保证金不符合事实。***称铜陵某公司收取了***274万元履约保证金不符合事实。事实为***转账至铜陵某公司的274万元，是用于归还***向安徽某公司的借款本息，其中24万元为利息，250万元为本金，铜陵某公司收据的备注工程履约保证金是为了明确***向安徽某公司借款的具体事宜，而不是收到***的履约保证金。对此，一审中铜陵某公司举证的《借款合同》《莫某借款本金及利息计算表》足以证明。***向安徽某公司借款支付履约保证金400万元，且已经支付，铜陵某公司不可能也没有任何理由收取***的履约保证金。***称铜陵某公司通过其母公司向***支付的170万元实质是保证金的部分退还不是事实。铜陵某公司没有收取***的履约保证金，也没有收到某乙公司退还的履约保证金，铜陵某公司不可能也没有任何理由向***退还履约保证金。***称铜陵某公司利用其与母公司的关联地位精心设计借贷闭环属于恶意串通不符合事实。莫某与资金出借方之间发生的权利义务关系，所有资金账目清楚，与铜陵某公司没有任何关联性，不存在恶意串通，实际是***故意将借款与保证金进行混同。三、***主张工程款及损失1163855元没有事实和法律依据。***施工的工程量及损失只有14475元。虽然前期铜陵某公司按照***的要求向建设单位多次发出函件，要求确认工程量及损失，建设单位也进行了确认。但在2020年，某乙公司破产审查确认过程中，经铜陵中院裁定确认，***施工工程量及损失金额为14475元。***要求铜陵某公司支付工程款的理由不成立。铜陵某公司没有取得该14475元工程款。基于合同相对性原则，按照《项目承包协议书》约定，在铜陵某公司没有收到业主工程款的情况下不应承担向***支付工程款的义务。按照《项目承包协议书》约定，铜陵某公司积极履行了配合义务，不存在怠于行使权利的情况。四、案涉工程风险的责任承担。***认为铜陵某公司将其缴纳保证金的资金压力通过借款形式转嫁给莫某不符合事实，***与安徽某公司之间的民间借贷，与***缴纳保证金是不同的法律关系，铜陵某公司没有非法侵占***的资金。案涉《项目施工承包协议书》无效，铜陵某公司既没有实际取得莫某的保证金，也没有收取***挂靠施工的工程款，不负有返还和支付义务。五、***补充的上诉意见仅为单方错误理解，不能成立。***诉请的104万元，是在***故意将借款的资金、归还的资金进行虚假***所形成的结论。一审查明的事实实际上已经否认了***一审提出的该项主张，***主张“审非所诉”是对《民事诉讼法》有关条款的曲解。 ***向一审法院起诉请求：1.判令铜陵某公司退还***工程履约保证金1040000元及承担占用利息656001元(暂计算至2025年1月6日，此后以未退还履行约保证金为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至工程履约保证金全部退还时止)(详见利息清单)；2.判令铜陵某公司向***支付工程款1163855元及利息543254.9元(暂计算至2025年1月6日，此后以未支付工程款为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至工程款全部付清时止)(详见利息清单)；3.本案诉讼相关费用由铜陵某公司承担。 一审法院审理查明：2013年12月26日，铜陵某有限公司（以下简称某乙公司）（甲方）与铜陵某公司（乙方）签订《某某城廉租房、保障房施工协议》，约定由铜陵某公司承建某某城1#、87#楼，协议第十条约定：履约保证金按工程造价的20%交纳，在本协议正式签订后三日内交纳10%履约保证金，余下全部履约保证金在签订正式施工合同并具备实质性开工条件时交纳，协议还就工期要求、工程进度款支付、工程尾款支付及保证金退还违约责任等进行了约定。 同日，铜陵某公司（甲方）与***（乙方）签订《项目施工承包协议书》，铜陵某公司将其承包的案涉工程转包给***施工，协议书约定甲方向建设单位缴纳的工程投保保证金及履约保证金，由乙方向甲方缴纳，如乙方需向甲方借款交纳，需向甲方申请同意后，按甲方财务相关规定办理付息手续。《项目施工承包协议书》还就工程概况、甲方责任、乙方责任等进行了约定。 2013年12月27日，出借方（甲方）安徽某甲有限公司（现已更名为安徽某乙有限公司）（以下简称安徽某公司）与借款方（乙方）莫某签订《借款合同》，合同约定乙方应为经营需要向甲方申请借款400万元，借款用途为某某城1#、87#楼工程履约保证金，乙方委托甲方打入铜陵某公司后汇入铜陵某有限公司建行长江路支行XXX。上述合同还约定借款和还款期限、借款利率、保证条款、违约责任等事宜。合同签订后，安徽某公司于同日15时43分通过中国工商银行分向铜陵某公司汇入200万元，于同日15时45分通过中国工商银行分向铜陵某公司汇入200万元，上述两次汇款时均摘要付工程款。铜陵某公司于同日15时49分通过中国工商银行分向某乙公司建行长江路支行账户XXX中汇入400万元，上述汇款附言天洋城1#87#楼工程履约保证金。 协议签订后，***即进场进行临时设施建设。后因案涉工程现场一直不具备实质性开工条件以及铜陵市某公司决定终止团购某某城保障房，铜陵某公司多次发函要求某乙公司退还其履约保证金及利息并赔偿相关损失。 2019年4月4日，铜陵某公司向铜陵市铜官区人民法院提起诉讼，要求某乙公司退还其履约保证金及利息并赔偿损失，因其未在七日内预交案件受理费，铜陵市铜官区人民法院裁定该案按铜陵某公司撤诉处理。 2020年9月17日，铜陵市中级人民法院受理某乙公司破产清算一案。铜陵某公司向某乙公司管理人申报债权。2020年12月8日，铜陵市中级人民法院以某乙公司资产已不足以清偿破产费用等为由裁定：一、宣告铜陵某有限公司破产；二、终结铜陵某有限公司破产程序。铜陵某公司申报债权后未分配到破产财产。 一审法院认为，本案中***作为无资质的自然人与铜陵某公司签订《项目施工承包协议书》的目的是借用铜陵某公司资质承揽案涉工程，而非与铜陵某公司建立真实的建设工程施工合同关系，该协议因违反相关法律及行政法规的强制性规定而无效。 关于***主张的履约保证金及占用利息。其一，从双方订立的合同来看。莫某与铜陵某公司在签订《项目施工承包协议书》时约定铜陵某公司向建设单位铜某乙公司缴纳的工程履约保证金，由***向铜陵某公司缴纳。***在签订案涉协议书时即明知并同意案涉工程履约保证金通过铜陵某公司交付给建设单位某乙公司。其二，从履约保证金的实际缴纳情况来看。***在向案外人借款时委托出借人将借款400万元打入铜陵某公司后汇入某乙公司建行长江路支行账户。铜陵某公司在收到上述400万元后当即按照***借款指定用途将400万元转付给某乙公司建行长江路支行账户作为履约保证金，铜陵某公司并未截留任何款项。因铜陵某公司并未实际取得***缴纳的履约保证金400万元，在案涉合同无效情况下铜陵某公司不负有返还义务。其三，在合同实际履行过程中。铜陵某公司多次向某乙公司发函要求退还履约保证金并支付保证金利息，铜陵某公司在合同实际履行过程中未怠于向某乙公司主张权利。其四，在人民法院裁定受理某乙公司破产清算时，铜陵某公司已经就履约保证金及案涉工程款依法申报债权。在建设单位某乙公司被人民法院裁定破产后，铜陵某公司未分配到破产财产。综上，对***要求铜陵某公司退还履约保证金及占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于***主张的工程款及利息。***借用铜陵某公司资质承揽案涉工程，双方之间不存在真实的建设工程施工合同关系，***无权基于建设工程施工合同关系向被挂靠方铜陵某公司主张工程款。铜陵某公司不具有向莫某支付工程款的义务，仅负有将从发包人处收取的工程款转付给***的义务。在案涉工程的发包方已经破产，且铜陵某公司已经申报债权但未实际分配到破产财产的情况下，铜陵某公司无须向***支付工程款及利息，案涉工程的盈亏风险由莫某自行承担。对***要求铜陵某公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 ***在庭审结束后申请追加安徽某公司为本案第三人，其与安徽某公司的关系系另一法律关系，且安徽某公司不属于必要共同诉讼参与人，故一审法院对其申请不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条等规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费39025元，保全费500***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、铜陵某公司是否应返还***保证金，如应返还，数额是多少；二、铜陵某公司是否应支付***工程款，如应支付，数额是多少。 关于争议焦点一，***主张铜陵某公司先收取了***274万元用于履约保证金，后又通过安徽某公司退还了部分保证金170万元，剩余104万元未退还，因此请求退还该笔104万元及承担占用利息。但是依据已查明的事实，2013年12月27日，莫某向安徽某公司借款400万元，安徽某公司向铜陵某公司转账400万元，铜陵某公司再向某乙公司转账400万元，案涉工程缴纳履约保证金的义务已于当日履行完毕，其后发生的274万元已不可能是***缴纳的履约保证金，***请求退还没有事实与法律依据。***借款400万元用于缴纳案涉工程履约保证金事实清晰，既有***自己签字的《莫某借款本金及利息计算表》可以证明，又有***二审庭审时借款用于缴纳履约保证金的自认，虽然***就是向铜陵某公司还是安徽某公司借款发生了认识错误，但是不能否认其确实是通过借款缴纳了案涉工程履约保证金的事实，故其后支付的274万元不可能是案涉工程的履约保证金。***主张其向铜陵某公司支付了274万元履约保证金，后铜陵某公司退回170万元，***进而主张铜陵某公司返还104万元履约保证金与已查明的事实不符，本院对其诉讼主张不予支持。 关于争议焦点二，依据已查明的事实，***只进行了临时设施建设。本院二审庭审时亦向***释明，实际施工人向转包人主张工程款的前提是工程经验收合格，临时设施应按费用损失来主张。***在本案中主张工程款及利息，不符合法律规定，本院对莫某的该项诉讼请求不予支持。 关于***提到的本案双方当事人是转包还是挂靠关系，因***提交的证据不足以证明双方是转包还是挂靠关系，且对本案处理结果并不影响，本院对该事实不予认定和评判。一审判决认定该项关系存在前后矛盾之处，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律存在部分瑕疵，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34025元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年九月十九日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。