上诉人宇星科技发展（深圳）有限公司与被上诉人哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑03民终87号

上诉人（原审被告）：宇星科技发展（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业园清华信息港研发楼*座***号。

法定代表人：马刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶婷婷，黑龙江子涵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈阿公路零公里。

法定代表人：宁洪学，该公司经理。

委托诉讼代理人：苟学志，黑龙江富褀律师事务所律师。

上诉人宇星科技发展（深圳）有限公司（以下简称宇星公司）因与被上诉人哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司（以下简称旺盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市麻山区人民法院（2017）黑0307民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宇星公司的委托诉讼代理人叶婷婷，被上诉人旺盛公司的委托诉讼代理人苟学志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宇星公司上诉请求：请求撤销（2017）黑0307民初5号民事判决，发回重审或改判。事实与理由：一、本案工程款的付款条件尚未成就，宇星公司不负有给付义务。案涉合同后总价款为5,600,000元，扣除综合工房一、二保温材料差价89,242元、总价款5%质保金280,000元，应给付合同价款5,230,758元，宇星公司已给付工程款5,275,900元，故宇星公司不需再向旺盛公司支付价款。依据合同约定，宇星公司支付剩余工程款的时间应当是工程竣工验收后，若工程质量达不到验收标准，宇星公司有权拒绝支付旺盛公司的工程款。根据一审证据可知，该工程经过预验收，但一直未正式验收，工程质量是否合格未可知，质保金支付条件未成就。二、一审判决认定2011年11月25日宇星公司向旺盛公司支付工程款2,800,000元，同年12月1日旺盛公司又以银行汇票的形式汇给宇星公司工程款1,900,000元，该部分认定事实不清、证据不足，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或改判。

旺盛公司辩称,一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，经过一审查明，工程已在2014年7月28日由建设单位鸡西市麻山区环境保护局、监理单位鸡西市华昌工程监理事务所进行了交接验收，自2014年7月28日至2017年1月6日宇星公司起诉已超过质保期，旺盛公司有权要求宇星公司支付剩余工程款及质保金；二、关于1,900,000元工程款事宜，经一审法院调查，旺盛公司向宇星公司出具了1,900,000元银行汇票，经一审法院到汇票出具行核实，该款项已由宇星公司承兑及背书给他人，上述款项系宇星公司未支付给旺盛公司的工程款，结合一审中宇星公司自认仍拖欠324,100元工程款，一审判令宇星公司支付2,224,100元工程款具有事实及法律依据，请求驳回宇星公司的上诉请求。

旺盛公司向一审法院起诉请求：1、请求宇星公司支付1,780,000元工程款。2、请求宇星公司支付违约金（自2012年9月30日至实际给付之日，按照年利率24％计算）。诉讼中，旺盛公司变更诉讼请求为，要求宇星公司给付返还给宇星公司的1,900,000元及剩余工程款324,100元。

一审法院认定事实：2011年10月11日，旺盛公司、宇星公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定旺盛公司负责施工建设鸡西市麻山区石墨工业园区废水处理项目工程，工期为2011年10月15日至2012年6月30日，工程总造价为人民币5,600,000元。2011年11月25日宇星公司向旺盛公司支付工程款人民币2,800,000元，同年12月１日旺盛公司又以银行汇票的形式汇给宇星公司工程款1,900,000元。2012年9月工程竣工，2013年11月１日，该项工程的建设单位、监理单位、总承包单位、土建施工单位对麻山区石墨工业园区废水处理厂项目进行了预验收，宇星公司未进行验收。2014年7月28日，旺盛公司与建设单位鸡西市麻山区环境保护局、监理单位鸡西市华昌工程监理事务所对该工程进行了交接验收，监理建设单位同意将该项工程移交给接收单位。2017年1月6日，旺盛公司诉至法院，请求宇星公司给付拖欠的工程款1,780,000元，并支付违约金。庭审中旺盛公司放弃要求宇星公司给付材料款89,242元及违约金，请求宇星公司给付工程款人民币2,224,100元（1,900,000元旺盛公司汇款、324,100元工程款）。

一审法院认为，旺盛公司、宇星公司签订的建设工程施工合同真实合法有效，宇星公司应履行合同义务。宇星公司欠款事实存在、证据充分，旺盛公司要求宇星公司给付工程款的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：宇星科技发展（深圳）有限公司于本判决生效后十五日内给付哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司工程款人民币2,224,100元。案件受理费24,592.80元，由宇星科技发展（深圳）有限公司负担。

本院二审期间，经宇星公司申请，本院调取了旺盛公司在中国工商银行哈尔滨和平支行银行汇票底联两张。宇星公司对证据的真实性无异议，但认为宇星公司未收到该笔汇票钱款，旺盛公司无证据证实将该汇票给付了宇星公司，旺盛公司应对款项是否被兑付或被冒领承担后果。旺盛公司对证据的真实性无异议，认为该证据能证实旺盛公司向宇星公司支付的1,900,000元款项已被宇星公司承兑，宇星公司将款项承兑或背书给第三人与旺盛公司无关。本院认为，宇星公司与旺盛公司均对上述证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认，该证据能够证实旺盛公司通过银行汇票的方式向宇星公司支付了1,900,000元，结合旺盛公司银行流水，该1,900,000元未退回给旺盛公司，故可证实该1,900,000元的支配权已让渡给宇星公司，故对该证据予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宇星公司与旺盛公司签订的《建设工程施工合同》中62条关于工程款结算中约定“以形象进度为准，每月30日由承包人上报月形象进度产值报表，发包人在7日内审核完毕后按进度款的70%一次性支付给承包人，工程竣工验收后支付（扣除5%质保金）余款”。《建设工程施工合同》附件3《工程质量保证书》中对工程质量保修期进行了约定，其中最长保证期为5年。2011年12月1日，旺盛公司通过银行汇票向宇星公司支付的1,900,000元因技术原因于2011年12月22日被退回到旺盛公司银行账户，旺盛公司于同日又通过银行汇票的方式向宇星公司支付1,900,000元，该1,900,000元未于1个月内退回到旺盛公司账户。另查明：中国银行《支付结算办法》第五十七条第一款规定“银行汇票的提示付款期限自出票日起1个月。”在二审庭审中，旺盛公司陈述，宇星公司基于增加公司流水的目的，协商旺盛公司向其返还1,900,000元，并承诺其后再向旺盛公司支付。但旺盛公司将1,900,000元转给宇星公司后，宇星公司未再向其支付。对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1、案涉争议工程的付款条件是否成就、保证金部分是否应予支付；2、宇星公司关于工程款应扣除保温材料差价89,242元的上诉请求是否成立；3、旺盛公司向宇星公司支付了1,900,000元的事实是否成立。

（一）关于案涉工程付款条件是否成就、保证金部分是否应予支付的问题。依据宇星公司与旺盛公司签订的《建设工程施工合同》62条约定，宇星公司应依工程进度向旺盛公司支付工程款，最后一笔保证金应于工程竣工验收5年后支付。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，发包人负有组织竣工验收的义务。宇星公司作为工程发包人，未对其未组织竣工验收及未参与预验收、交接验收的事由进行抗辩或说明，故宇星公司应对其怠于履行义务负相应的法律后果，应以2014年7月28日交接验收比照竣工验收确定付款时间节点。截至二审法庭辩论终结之日，案涉工程均已完工，但部分工程未过5年质保期，故案涉争议工程的付款条件已成就，但应对5%质保金部分，即280,000元予以扣除。

（二）宇星公司关于工程款应扣除保温材料差价89,242元的上诉请求是否成立的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”宇星公司对于其关于保温材料存在差价89,242元应予扣除的主张负有举证证明责任，宇星公司对此主张举示的证据并未经过双方确认，不能以此确定保温材料确有差价存在，宇星公司对此应承担不利后果,其关于工程款应扣除保温材料差价89,242元的上诉请求不能成立。

（三）关于旺盛公司向宇星公司支付1,900,000元的事实是否成立的问题。旺盛公司主张，其于2011年12月1日向宇星公司汇款1,900,000元，后因技术原因此款被原路退回，对此事实，宇星公司及旺盛公司均无异议。从旺盛公司银行流水及银行汇票上可以看出，旺盛公司于2011年12月22日再次通过银行汇票的方式向宇星公司支付了1,900,000元，依据银行业的《支付结算办法》，宇星公司在收到此汇票后可自行到银行兑付，也可将该银行汇票背书转让，由受让人继续兑付或转让，如该银行汇票在1个月内未兑付的话，款项将会原路退回，即退还到旺盛公司账户，结合旺盛公司账户流水，该款项未在1个月内退回，即该银行汇票已被兑付。旺盛公司自通过银行向宇星公司出具银行汇票时，其就已将该汇票的权利交付给宇星公司，该款项在未退还给旺盛公司的情况下，即为已支付给宇星公司。至于旺盛公司作为承包方向宇星公司付款不符合常理的问题，旺盛公司已作出说明，基于银行流水及票据所证明的事实，能够确认旺盛公司确向宇星公司支付了1,900,000元。

综上，案涉工程总价款5,600,000元，但其中5%即280,000元未达到支付条件，故宇星公司应向旺盛公司付款的金额为5,320,000元，扣除宇星公司已向旺盛公司支付的3,375,900元，宇星公司尚欠付旺盛公司工程款1,944,100元。

综上所述，宇星公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销鸡西市麻山区人民法院（2017）黑0307民初5号民事判决；

二、宇星科技发展（深圳）有限公司于本判决生效后十五日内给付哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司工程款1,944,100元；

三、驳回哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24,592.80元，宇星科技发展（深圳）有限公司负担22,296.90元，哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司负担2,295.90元。二审案件受理费24,592.80元,宇星科技发展（深圳）有限公司负担22,296.90元，哈尔滨市旺盛市政工程有限责任公司负担2,295.90元。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯　　　　　　　莹

审 判 员　郭　　　以　　　刚

审 判 员　洪　　　　　　　明

二〇一八年五月二十一日

法官助理　李凤霞书记员张艳红

本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；