黑龙江省七建建筑工程有限责任公司、某某与某某、黑龙江远大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑01民终1126号 上诉人（原审被告）：黑龙江省七建建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马某，男，1966年3月21日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：***，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵某，男，1986年10月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江良治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黑龙江远大房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1970年4月29日出生，汉族，该公司总经理助理，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：***，男，1981年12月18日出生，汉族，该公司法务，住吉林省长春市朝阳区前进大街2699号。 上诉人黑龙江省七建建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、马某因与被上诉人赵某、黑龙江远大房地产开发有限公司（以下简称远大房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2022）黑0104民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人七建公司、马某的委托诉讼代理人***，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人***，被上诉人远大房地产公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七建公司、马某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵某一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，工程量、工程款数额、已付工程款数额均认定错误。1.一审判决对工程量认定错误。合法证据显示案涉工程的工程量的施工面积有两个数据，赵某自己测算的施工面积是8580平方米，赵某、远大房地产公司、七建公司共同认可的是8577.646平方米，但一审认定外墙保温完成10110.27平方米、窗口冷桥维修完成74个、窗口打耐候胶完成10个，该事实认定错误。2.一审判决对工程款数额认定错误。赵某自己计算确认为896,700元，七建公司、马某计算确认为874,013元，无论是按照七建公司计算的，还是按照赵某计算的金额，最多是896,700元，一审认定1,049,027元错误。3.一审判决对已付工程款数额认定错误。每次付款的流程是赵某先申请付款，先签收据，然后安排付款。付款均是按照汇款凭证发生的时间和金额确定共计902,093.74元，具体为：2018年6月11日支付5万元、2018年6月25日支付20万元、2018年7月2日支付20万元、2018年7月20日支付21万元、2018年7月23日支付2.05万元、2018年9月7日支付213,903.74元、2018年9月22日支付6990元、2018年11月12日支付700元。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决不按照证据规则采信证据。对赵某自认的事实工程量和工程款数额不确认，却采信有异议的证据。赵某自认工程量和工程款数额一共89万多，通过其发给马某的工作人员的微信内容能够确认的。一审采信没有原件的复印件证据的数据及七建公司报给远大房地产公司的形象部分核验表的数据。其中没有原件的保温计算式复印件七建公司、远大房地产公司、马某都不承认其真实性，但一审采信该证据。形象部分核验表的数据有远大房地产公司时任工作人员***的签字，赵某的证人***出庭作证表明，***仅是查个数，面积由成本部另行核算确认，具体是根据竣工图核算为准。且乙方（七建公司）报给甲方（远大房地产公司）的计算数据往往都偏大，这是建设工程纠纷的惯例，更是日常生活经验法则，一审采信该核算数据错误。2.窗口冷桥维修及耐候胶的价格确认适用法律错误。七建公司、马某认为施工合同中不含这两项施工项目。假设要计算工程款，在价格出现争议时，一审判决在程序法和实体法适用均错误。程序法错误，在赵某认为价格分别是500元/个、200元/个，七建公司、马某认为最多200元/个、100元/个，各方都没有证据时，应当认为赵某未完成举证责任，但一审错误认定该事实存在。实体法错误，价款不明时，应适用《民法典》第五百一十一条（二）规定，但一审判决进行数学代入计算。3.一审判决援引不存在的法律依据进行实体判决错误。一审判决援引“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六十七条”，而该司法解释一共才45条。 赵某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、一审对于工程量的确定准确。一审中赵某申请时任远大房地产公司该项目经理***出庭作证，同时提交证据七单位工程竣工报告、证据八远大中央公园5#、6#外墙保温计算式及证据九完成形象部位核验表2份，上述证据中的工程量均得到远大房地产公司和七建公司的共同确认并加盖公章。通过现有客观真实证据所反映出的工程量，正是一审法院所认定的工程量。七建公司提出的工程量面积毫无事实及证据依据。二、一审法院对于工程款数额认定正确。案涉工程交由赵某实际施工时，七建公司与赵某约定外墙保温价格为100元/㎡（包工包料），窗口重新补充聚氨酯发泡500元/个，窗口外侧重新打耐候胶200元/个。一审法院也查明远大房地产公司将工程发包给七建公司时双方约定的外墙保温价格为140元/㎡（包工包料），窗口重新补充聚氨酯发泡800元/个，窗口外侧重新打耐候胶200元/个。通过该事实对比，可以发现在七建公司交付赵某实际施工时在价格上有所降低，其外墙保温赚取了40元/㎡的差额，窗口重新补充聚氨酯发泡赚取300元/个的差额，窗口外侧重新打耐候胶价格持平。七建公司一审中对外墙保温价格为100元/㎡无异议，对于补充聚氨酯发泡及打耐候胶的价格持有异议。虽然一审判决未按照赵某诉请的与七建公司真实约定的补充聚氨酯发泡及打耐候胶的价格计算，但赵某仍然对一审判决认定数额予以认可，原因在于一审法院采取了较为合理的折算比例的计算方法，按照七建公司无异议的外墙保温价格100元/㎡比上七建公司与远大房地产公司合同约定的140元/㎡，确定单价比例约为71%，从而确定补充聚氨酯发泡及打耐候胶的价格，一审法院所认定的数额符合公平正义，准确无误。三、一审法院对于七建公司已付工程款数额认定无差。赵某一审中提交了与***微信聊天记录，***是七建公司给赵某汇款的工作人员，在聊天记录中，***也称共计给赵某汇款857,690元。同时在案涉工程付款过程中，七建公司付款时有两种形式，一是以转款形式并在用途中予以备注，二是赵某收取后出具收据予以确认。七建公司在上诉状中所列举的2018年7月20日付款21万元错误，七建公司已经提交赵某书写的收据证明赵某收取了20万元而非21万元。七建公司所称的2018年7月23日的2.05万元是向天意建材商店支付的款项，按照双方支付习惯，付款后赵某会出具收据，但该笔款项没有直接向赵某汇款，也没有赵某收据，故不是向赵某付款。同时，2018年8月8日赵某出具收据收到款项20万元也非七建公司在上诉状中所称的在9月7日支付213,903.74元。对于2018年9月22日及2018年11月12日两笔合计7690元的款项，实际是在案涉工程已经完工后的零星补修所产生的费用，一审法院对此予以扣除，因数额不大，赵某予以认可。四、一审法院适用法律正确。依据《民事诉讼法》第154条第7款及《民诉法解释》第245条的规定，一审法院属于误写范畴，可通过裁定补正，同时该误写根本不影响本案实体内容，不属于适用法律错误问题。五、七建公司在上诉状中提到与赵某的聊天记录谈到工程量的内容，因时间较久，赵某无法回忆具体情况，而面积8580平方米与5#6#外墙保温面积数额较为一致，未将4#面积计算在内。即使该图片为赵某发送，也不能证实赵某认可该数额为4#、5#、6#的总面积。正因七建公司拒绝支付工程款时间长达5年，现已采取诉讼途径，赵某对自身利益不再让渡亦符合法理及情理。因案涉工程拖延支付工程款，赵某与工人去过劳动监察部门，多次向七建公司及远大房地产公司索要，但均未给付。为解决矛盾，赵某借钱给工人结清工资，正因如此，一审中才有多位工人自愿为赵某出具证人证言帮助索要欠付的工程款。一审中，远大房地产公司提出在七建公司负责施工的远大中央公园主体工程时，双方存在工程质量等纠纷，导致远大房地产公司未足额向七建公司支付4#、5#、6#外墙保温工程款，但对于赵某而言，本案工程与主体工程问题分属两种不同的法律关系，这也是赵某诉请远大房地产公司在未付工程款范围承担责任的法律依据。综上，请求二审法院依法查明，驳回七建公司、马某的全部上诉请求。 远大房地产公司辩称，七建公司与赵某之间的内部约定，远大房地产公司不清楚双方约定的具体内容。远大房地产公司将5#、6#楼发包给七建公司，后来得知是马某挂靠七建公司签订的合同。根据相关司法解释，该合同应属无效。马某又通过何种方式将工程交给赵某施工，远大房地产公司不清楚，一审未查清到底谁是实际施工人。 赵某向一审法院起诉请求：1.判令七建公司与马某连带给付欠付的工程款200,027元及利息（利息计算方式为：以200,027元为基数，自2018年9月21日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，以200,027元为基数，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.判令远大房地产公司在未付工程款范围内对第一项诉请承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2012年10月26日，远大房地产公司作为建设单位、七建公司作为施工单位签订《工程施工补充合同》，约定七建公司负责建设远大中央公园4#、5#、6#楼及地下车库工程。2018年7月4日，远大房地产公司作为甲方、七建公司作为乙方签订《远大中央公园项目5#、6#楼外墙保温维修工程施工合同》，约定工程名称为：5#楼外墙保温维修，工程量3887㎡，综合单价为140元，金额544,180元；6#楼外墙保温维修，工程量3887㎡，综合单价140元，金额544,180元；5#、6#窗口重新补充聚氨酯发泡，工程量200个窗口，综合单价800元，金额为160,000元；5#、6#窗口外侧重新打耐候胶，工程量为100个窗口，综合单价为200元，金额为20,000元。合同价款采用含税全费用综合固定单价形式，含税暂定包干合同总价为1,268,360元，合同不含税总价为1,231,417.48元。2018年10月8日，七建公司出具《远大中央公园5#、6#楼外墙保温计算式》，载明：5#楼外墙保温面积为4280.7㎡，窗口重新补充聚氨酯发泡完成17个，窗口外侧重新打耐候胶完成5个；6#楼外墙保温面积为4255.23㎡，窗口重新补充聚氨酯发泡完成48个，窗口外侧重新打耐候胶完成5个。远大中央公园小区5#6#于2018年9月21日取得《单位工程竣工结算报告》，该报告上注明工程为“远大中央公园小区5#6#东西两侧大山外墙保温、南北两侧局部外墙保温及窗口透寒、室内等维修工程，报请建设单位组织竣工验收”，七建公司在该报告上盖章，远大房地产公司作为建设单位加盖公章，***、***署名。2018年10月9日，远大中央公园外墙保温工程取得《2018年10月完成形象部位核验表》，其中形象进度申报栏中载明：5号楼外墙保温已按要求维修全部完成4280.70㎡，5号楼窗口冷桥维修完成17个，5号楼窗口打耐候胶完成5个；6号楼外墙保温已按要求维修全部完成4255.23㎡，5号楼窗口冷桥维修完成48个，6号楼窗口打耐候胶完成5个。***在形象进度最终确认栏中注明“情况属实”并签名。2018年10月21日，远大中央公园外墙保温工程取得《2018年10月完成形象部位核验表》，其中形象进度申报栏中载明：4号楼外墙保温已按要求维修全部完成1574.34㎡，4号楼窗口冷桥维修完成9个。***在形象进度最终确认栏签名。2022年7月3日，***出具证明，载明：本人***2018年在黑龙江远大房地产开发有限责任公司工程部任职主管工程师，负责中央公园小区售后维修事项。2018年哈尔滨远大中央公园小区4#5#6#楼外墙保温工程是由赵某实际施工完成的，包括施工后质保期内外墙保温事宜也是赵某负责施工修复。***出具证明，载明：本人***，2018年在黑龙江远大房地产开发有限责任公司工程部任职工程总监，负责黑龙江远大房地产开发有限公司工程相关事宜。2018年哈尔滨远大中央公园小区4#5#6#楼外墙保温工程现场是由赵某实际负责完成的，包括施工后质保期内外墙保修事宜也是赵某负责施工修复。关于赵某收到的工程款数额，2018年6月11日，赵某收到工程款5万元；2018年6月25日，案外人***向赵某转账20万元，转账用途标记为“代远大项目付赵某456号楼外墙改造项目工程款”；2018年7月2日，案外人***向赵某转账20万元，转账用途标记为“代远大项目付赵某外墙改造工程款”；2018年7月20日，赵某出具收据，载明“今日收到远大中央公园外墙人工费5#6#”，金额为20万元；2018年8月8日，赵某出具收据，载明“远大中央公园小区4#5#6#楼外墙人工费”，金额为20万元；2018年9月21日，赵某出具收据，载明：“今收到远大中央公园4#5#6#楼外用工工费”，金额为6990元，该款项为案外人***通过银行转账给赵某；2018年11月7日，赵某出具收据，载明“今收到远大维修人工费700元。”上述共计857,690元。远大房地产公司共计向七建公司支付工程款812,180元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。关于赵某是否符合实际施工人的条件。首先，远大房地产公司与七建公司签订施工合同，约定七建公司承包的工程为远大中央公园小区5#6#楼外墙保温及窗口透寒等维修工程，则七建公司应当为该工程的承包人，庭审中远大房地产公司虽陈述不清楚4#的施工人，但同时陈述“原告提供的形象进度表上有我司工作人员签字确认是七建施工的，所以我司认为四号楼是七建自己施工的”，结合赵某举示的2018年10月完成形象部位核验表，能够确认七建公司为远大中央公园小区4#5#6#外墙保温及窗口透寒等维修工程的承包人。七建公司认可赵某为上述工程的实际施工人，且曾经于2018年担任过远大房地产公司主管工程师的***确认赵某的实际施工人身份，故可以确认赵某为远大中央公园小区4#5#6#楼外墙保温及窗口透寒等维修工程的实际施工人。关于赵某作为实际施工人所完成的工程量及工程款数额问题。赵某举示的单位工程竣工报告中建设单位的审查意见中注明时间为2018年9月21日，载明远大中央公园小区5#6#楼东西两侧大山外墙保温、南北两侧局部外墙保温及窗口透寒、室内等维修工程已竣工验收，赵某举示的2018年10月完成形象部位核验表载明的4#外墙保温及窗口冷桥维修完成时间为2018年10月21日，结合庭审中七建公司、远大房地产公司陈述2018年9月对工程组织的验收，故本院确认2018年10月21日，赵某已完成4#5#6#楼外墙保温及窗口透寒等维修工程。赵某举示的《远大中央公园5#、6#楼外墙保温计算式》中载明赵某完成的工程量，该保温计算式中加盖七建公司远大中央公园（小区）工程项目部技术专用章，可以确认5#、6#楼的工程量。关于4#楼的工程量，赵某举示的核验表中载明4#楼的工程量，加盖七建公司远大中央公园（小区）工程项目部技术专用章，且远大房地产公司***的签字确认，能够证明赵某完成的4#楼工程量。综上，赵某完成的4#5#6#楼外墙保温及窗口透寒等维修工程的工程量共计为外墙保温完成10110.27㎡，窗口冷桥维修（重新补充聚氨酯发泡）完成74个，窗口打耐候胶完成10个。赵某主张外墙保温的工程款计算方式为100元/㎡，七建公司对该工程款的计算数额无异议，本院予以确认。赵某主张窗口冷桥维修价格为500元/个，窗口打耐候胶的价格为200元/个，七建公司主张窗口冷桥维修价格为200元/个，窗口打耐候胶的价格为100元/个，双方均未举示相应证据证明。结合远大房地产公司与七建公司签订的合同中约定，外墙保温单价为140元/㎡，赵某施工外墙保温的单价为100元/㎡，则赵某的施工单价相较七建公司签订的合同中约定的单价比例约为71%（100元/㎡÷140元/㎡），远大房地产公司与七建公司约定重新补充聚氨酯发泡的单价为800元/个、重新打耐候胶的单价为200元/个，参照71%的比例，分别为568元/个、142元/个，故一审法院确认，赵某主张的窗口冷桥维修单价为500元/个接近于双方约定的实际情况，窗口打耐候胶的费用应为100元/个，故工程款共计为1,049,027元（10110.27㎡×100元/㎡＋74×500元/个＋10×100元/个）。关于赵某已收到的工程款数额，赵某主张为85万元，主张6990元、700元两笔不包含在承包的工程范围内，但未举示相应证据证明，故本院确认赵某收到的工程款数额为857,690元。七建公司尚欠工程款191,337元（1,049,027元－857,690元）。关于尚欠工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院确认2018年10月21日为案涉工程的交付之日，故工程款的利息应当自2018年10月21日开始计算，2018年10月21日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于欠付工程款的给付主体，七建公司为案涉工程的承包人，赵某是案涉工程的实际施工人，赵某已按约定完成工程，则七建公司应当承担给付工程款的义务。因马某自认借用七建公司的资质承包案涉工程，可参照适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”对于欠付的工程款，马某应当承担连带责任。《解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因远大房地产公司向七建公司支付的工程款少于赵某所收到的工程款，故远大房地产公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。远大房地产公司主张“总包合同中七建公司给远大公司造成了损失，在本结算款中直接扣除”，因远大公司未举示有效证据证明该事实存在，故对远大公司的抗辩意见，不予支持。关于七建公司、马某主张赵某借用瀚海公司的资质承包工程，仅凭赵某在发票背面签字不足以证实该事实存在，对该抗辩意见不予支持。关于远大房地产公司提出赵某的诉讼请求已经超过诉讼时效的意见，根据七建公司、马某举示的聊天记录，能够显示赵某于2020年12月8日曾主张工程款，引起诉讼时效中断，故赵某的请求未超过诉讼时效。判决：一、判决生效后，七建公司向赵某支付剩余工程款191,337元；二、判决生效后，七建公司向赵某支付剩余工程款191,337元的利息（以191,337元为基数，自2018年10月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、远大房地产公司对上述第一项七建公司应当承担的责任承担连带给付责任；四、马某对上述第一项、第二项七建公司承担的责任承担连带给付责任；五、驳回赵某其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，七建公司、马某二审中自认双方之间系挂靠关系。 本院认为，远大房地产公司将案涉5#、6#楼外墙保温工程发包给七建公司施工，马某系挂靠七建公司，七建公司将相应工程分包给赵某。远大房地产公司虽与七建公司就4#外墙保温工程未签订书面施工合同，但远大房地产公司一审中陈述4#外墙保温工程亦由七建公司施工，七建公司认可赵某为实际施工人，且远大房地产公司主管工程师***亦确认赵某的实际施工人身份，故一审综合评判认定赵某为案涉4#、5#、6#楼外墙保温工程实际施工人并无不当。 关于案涉工程量及工程造价确定问题。一审结合赵某举示的证据及七建公司、远大房地产公司庭审中陈述认定赵某完成了4#、5#、6#楼外墙保温工程并无不当。《远大中央公园5#、6#楼外墙保温计算式》及核验表中均有七建公司盖章确认，一审据此认定赵某完成的工程量亦无不当。七建公司对于外墙保温工程按100元/㎡计算无异议，因七建公司、赵某对于窗口冷桥维修价格、窗口打耐候胶的价格有异议，一审结合远大房地产公司与七建公司签订的合同及赵某实际履行情况，酌定窗口冷桥维修价格及窗口打耐候胶的价格并不违反相关法律规定。七建公司、马某主张案涉工程量及工程价款计算错误依据不足。关于已付工程款问题。赵某对于七建公司、马某列举的已付工程款明细中的部分数额并不认可，七建公司、马某亦未举示证据证实赵某实际收到了相应款项，故一审有关已付工程款数额的认定亦无不当。 综上所述，七建公司、马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4301元，由黑龙江省七建建筑工程有限责任公司、马某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十一日 书记员*** 1