广西金源建筑工程有限公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终346号

上诉人（一审原告）：广西金源建筑工程有限公司，住所地广西钦州市新华路286号江滨豪园10号楼5层511号，统一社会信用社代码9145070028390392XW。

法定代表人:梁和生，总经理。

委托诉讼代理人：邓坚，广西欣源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄心，广西欣源律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，壮族，1968年1月24日出生，住罗城仫佬族自治县。

委托诉讼代理人：梁俊，广西宜州区法律事务中心法律工作者。

上诉人广西金源建筑工程有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案,不服罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1225民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金源公司上诉请求：1、将一审判决第三项变更为：上诉人广西金源公司向被上诉人***支付停工留薪期工资9850元、护理费3432元、一次性伤残就业补助金35780.4元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决未认定并扣除上诉人在停工留薪期支付给被上诉人的11900元是错误的。上诉人在被上诉人住院期间向被上诉人支付了工资等款项合计11900元，该款依法属于上诉人支付给被上诉人的停工留薪期工资，一审判决未认定并扣除是错误的。（二）一审判决认定无证据证明被上诉人的工资标准与事实不符。上诉人与被上诉人于2019年1月10日签订了书面劳动合同，被上诉人提交了这份劳动合同，仲裁裁决书也认定了该事实，而一审判决却回避了双方签订了书面劳动合同的的事实。双方签订的这份书面劳动合同第四条约定被上诉人的工资标准为每小时25元。按每天工作8小时、每月工作21.75天计算，被上诉人每月工资为4350元。（三）一审判决根据广西全区在岗职工月平均工资标准来确认被上诉人的工资对上诉人不公平。假设确实无证据证明被上诉人的工资标准，与以上年度全区在岗职工月平均工资为标准确定被上诉人工资相比较而言，以劳动合同履行地人力资源与社会保障部门每年公布的工资指导价的中位数为标准更为合理。广西壮族自治区就业服务中心于2020年7月发布了《2019年度全区人力资源市场部分职位(工种)工资指导价位》,根据该文件，房建施工员月工资指导价的中位数为3200元，即使是房建施工员月工资指导价的高位数也只是3728元。现一审判决以广西全区在岗职工月平均工资标准即每月6626元来确定被上诉人的工资，对上诉人极不公平。(四)一审判决自行认定停工留薪期为7个月违反规定。对于停工留薪期，应参考医疗机构出具的病休证明等材料确定。上诉人从2019年6月16日受伤，到医院建议的全休期结束（注：2019年11月9日），约5个月，故上诉人主张被上诉人的停工留薪期应为5个月是合理的。并且，根据《广西壮族自治区实施办法》第二十三条的规定，用人单位或者职工对停工留薪期有异议的，向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认。现一审法院判决自行认定停工留薪期为7个月，与该规定不符。(五)一审判决未查明解除双方劳动关系的原因。被上诉人要求根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定解除双方的劳动关系，而一审判决并未认定上诉人存在我国《劳动合同法》第三十八条的情形，也未说明上诉人应支付解除劳动合同经济补偿金的理由，即判决上诉人支付经济补偿金，属于事实不清。综上所述一审判决事实不清、违反法律规定，恳请予以纠正。

***答辩称，除了第三项的一次性伤残就业补助金35780.4元需调整增加外，其他项的判决都有事实和法律依据。在罗城仫佬族自治县人民法院开庭后准备作出判决时，罗城仫佬族自治县社会保险事业局才发现原来的工伤保险伤残待遇核定表中所核定的支付金额是错误的，同在这个工地做工受伤的廖忠克罗城仫佬族自治县社会保险事业局核定十级伤残30117.6元（一次性伤残补助金）是错误的，自查自纠之后，更正为5574.4元/月。本案中***伤残等级为九级，应参照廖忠克案罗城仫佬族自治县社会保险事业局最后核定的金额为主，应该为5577.4元/月×9个月=50196.06元。因此希望二审法院在审查时把一次性伤残补助金更正为50196.6元（5577.4×9）。其他项的判决依据充分、适用法律适当。因此，请求依法维持其他项原来的判决，而上诉人的各项上诉请求没有事实和法律依据，不应得到人民法院的支持。

金源公司向一审法院起诉请求：1、判令原告按被告原工资3300元/月的标准支付被告一次性就业补助金29700元;2、判令原告按被告原工资3300元/月的标准支付被告5个月停工留薪工资16500元;3、判令原告无须支付被告经济补偿金。

一审法院认定事实：2019年1月，被告***到原告金源公司承建的罗城凤凰寨龙翔苑项目工程工地务工，从事抹灰工作。用工时原告按照《工伤保险条例》的有关规定，为被告到罗城仫佬族自治县工伤保险经办机构办理了工伤保险参保手续。2019年6月16日下午，被告在龙翔苑工程7号楼一楼进行内墙抹灰批沙墙作业时，从3米架上跌落受伤。经河池市第一人民医院诊断，被告的伤势为:右跟骨骨折术后感染并皮肤缺损，被告在该院共住院治疗26天，医院医嘱留陪护壹名。2019年1月29日，罗城仫佬族自治县人力资源和社会保障局于作出罗人社工认决字〔2019〕14号认定工伤决定书，认定被告为工伤。2019年1月16日，河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字〔2020〕35号鉴定结论通知书，鉴定被告为伤残玖级。被告从受伤之日起到劳动能力鉴定结论作出之日，这段停工留薪期的时间为7个月。被告受伤后住院期间所产生的医疗费及一次性伤残补助金工伤保险基金已支付。在被告受伤住院治疗期间，原告向被告支付了生活费11900元。2020年6月23日，被告向罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决终止被告与原告之间的劳动关系、原告支付被告一个半月工资的经济补偿金10500元、住院伙食补助费、护理费共计5954元、停工留薪期工资待遇84000元、一次性伤残补助金55161元、一次性工伤医疗补助金67419元、一次性伤残就业补助金55161元元，合计278195元。2020年9月4日，罗城仫佬族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出罗劳人仲字〔2020〕第20号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人***于2020年9月4日与被申请人广西金源建筑工程有限公司解除劳动关系；二、被申请人广西金源建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十五日内到罗城仫佬族治县社会保险事业管理中心为申请人***办理工伤保险待遇申领手续，基金支付的费用打入***的帐户；三、被申请人广西金源建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人***解除劳动合同经济补偿金13252元；四、被申请人广西金源建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人***停工留薪期工资46382元；五、被申请人广西金源建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人***一次性伤残就业补助金59634元；六、被申请人广西金源建筑工程有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人护理费3432元；七、以上三项到六项工伤保险待遇赔偿金共计122700元，扣除先行支付给予申请人的生活费11900元，原告应实际支付给申请人各项工伤保险待遇赔偿金110800元；八、本案申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”原告因对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，诉讼请求于前述。另查明，2019年度广西全区城镇单位在岗职工月平均工资为6626元。罗城仫佬族自治县社会保障事业局核定支付给被告的一次性伤残补助金为30117.6元。原告已支付被告生活费11900元。

一审法院认为，原、被告之间的劳动关系合法有效，被告***遭受工伤事实清楚，原告金源公司作为用人单位依法应支付被告相关工伤保险待遇。针对被告申请仲裁提出的各项请求及原告在本案中提出的诉讼请求，该院审核认定如下：1、解除劳动关系问题。仲裁裁决被告与原告于2020年9月4日解除劳动关系，双方对此未提出异议，该院确认原、被告之间于2020年9月4日解除劳动关系。2、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。由于原告已为被告缴纳工伤保险费，这几项均由社保部门从工伤保险基金中支付，不应由原告承担，但原告应为被告办理相关申领手续，将各项费用打入被告帐户。3、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。被告从2019年1月10日到原告公司务工至2020年9月4日解除劳动关系，总共1年零7个月，经济补偿金应按2个月工资标准计算。同时，由于原、被告均未提供证据证实被告工伤前的工资情况，应参照2019年度广西全区城镇单位在岗职工月平均工资6626.00元的标准计算，共计：6626.00元/月×2个月=13252.00元，但由于被告只请求经济补偿金10500元，该院支持被告经济补偿金为10500元。该项由原告承担。4、停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案被告从受伤之日起到劳动能力鉴定结论作出之日止，停工留薪的时间为7个月。由于被告提供的证据不足以证明被告工伤前的实际工资福利待遇情况，原告亦未能提供证据证明其实际工资福利待遇情况，故该项应参照2019年度广西全区城镇单位在岗职工月平均工资6626元的标准计算，共计：7个月×6626元/月=46382元。该项由原告承担。

5、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。停工留薪期的护理包括住院期间的护理，被告住院期间有医院医嘱留陪护1名，该陪护人员为被告亲属，原告没有派人护理，故原告应向被告支付住院期间的护理费，计算标准应参照2019年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业平均工资每天132元标准计算，共计：132元/天×26天=3432元。6、一次性伤残就业补助金。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定第一款第（二）项规定：一次性伤残就业补助金，以解除和终止劳动关系时本人工资为计发基数：九级伤残计发9个月。该条第二款规定：前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资60%计算。本案原告已按规定为被告缴纳工伤保险费，根据罗城仫佬族自治县社会保障事业局出具的《工伤保险伤残待遇核定表》，被告获得的一次性伤残补助金为30117.6元，该项也是按照工伤职工本人工资计算，被告伤残等级为九级，计发的是9个月，由此可计算出被告本人工资为：30117.6元÷9个月=3346.4元/月，该工资低于2019年全区城镇单位在岗职工平均工资的60%（6626元/月×60%=3975.6元/月），那么在计算被告一次性伤残就业补助金时，其本人工资应按全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算，即3975.6元。则被告应获得的一次性伤残就业补助金为：3975.6元/月×9个月=35780.4元。该项由原告承担。

综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告***于2020年9月4日与原告广西金源建筑工程有限公司解除劳动关系。二、原告广西金源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内到罗城仫佬族自治县社会保险事业中心为被告***办理工伤保险待遇申领手续，基金支付的费用打入***的帐户。三、原告广西金源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告***经济补偿金为10500元、停工留薪工资46382元、护理费3432元、一次性伤残就业补助金35780.40元，合计96094.40元。四、驳回被告***其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广西金源建筑工程有限公司承担。

本院二审期间，金源公司向本院提交新证据《建筑工地用工劳动合同》，拟证明被上诉人***的工资标准。***向本院提交新证据《工伤保险伤残待遇核定表》（该核定表为另案廖忠克的），拟证明在一审时计算的一次性伤残就业补助金偏低，请求二审法院参照廖忠克案罗城仫佬族自治县社会保险事业局最后核定的金额计算。经本院组织质证，***对金源公司提供的证据真实性有异议，在一审时金源公司的委托代理人称该合同是为了申请工伤保险才这么做的，该证据与本案没有关联。本院认为，该证据无法证明***的实际工资标准，本院不予采信。对于***提供的新证据《工伤保险伤残待遇核定表》，因其未对一审判决提出异议，本院不予采纳。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，上诉人对一审判决支付一次性伤残就业补助金、护理费等事实均予以认可，综合诉辩双方的意见，本案二审双方的争议焦点为：1.金源公司还应当支付给***停工留薪期工资多少元；2.金源公司是否应当支付***经济补偿金，若应当支付，应支付多少元。

本院认为，金源公司与***之间的劳动关系合法有效，***遭受工伤事实清楚，金源公司作为用人单位依法应支付***相关工伤保险待遇。关于金源公司还应当支付给***停工留薪期工资数额的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，停工留薪期计算截止时间应为工伤职工伤残等级评定之日止，本案被上诉人***自受伤之日止到劳动能力鉴定结论作出之日，停工留薪期为7个月，金源公司主张停工留薪计算截止时间应为申请劳动能力鉴定之日止无法律依据，本院不予采纳。因双方均未能证实被上诉人***工伤前实际工资标准，应按照2019年度广西全区城镇单位在岗职工月平均工资6626元的标准计算，一审判决计算停工留薪期工资数额46382元正确。关于金源公司是否应当支付给***经济补偿金以及支付多少的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，金源公司用工时虽已为***到罗城仫佬族自治县工伤保险经办机构办理了工伤保险参保手续，但没有为***缴纳失业保险和养老保险，据此解除劳动合同的，金源公司应当支付经济补偿金，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，***从2019年1月10日到金源公司务工至2020年9月4日解除劳动关系，共1年零7个月，金源公司应当支付2个月的经济赔偿金给***。在双方当事人均未能证明***实际工资待遇情况下，一审法院参照2019年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资6626元的标准计算并按照***请求的数额确定金源公司应支付的经济补偿金为10500元符合法律规定。金源公司主张以劳动合同履行地人力资源与社会保障部门每年公布的工资指导价的中位数为标准确定被上诉人工资无法律依据，本院不予支持。金源公司称已经支付给***11900元，***予以认可，故金源公司应当支付给***各项工伤保险待遇金额合计应为84194.4元（46382元+10500元+3432元+35780.4元-11900元），一审法院计算所有应付项目总额后未将已支付的11900元予以扣除错误，本院依法予以更正。另外，***虽对一次性伤残补助金数额有异议，但其未对一审判决提出上诉，视为对一审判决予以认可。

综上所述，金源公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分有误，本院依法予以更正；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1255民初

1081号民事判决第一、二项；

二、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1255民初

1081号民事判决第四项；

三、变更罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1255民初

1081号民事判决第三项为上诉人广西金源建筑工程有限公司支付被上诉人***经济补偿金10500元、停工留薪期工资46382元、护理费3432元、一次性伤残就业补助金35780.4元，合计96094.4元，扣除已支付给被上诉人***的11900元，还应支付给被上诉人***84194.4元；

四、驳回上诉人广西金源建筑工程有限公司的其他请求。

一审案件受理费10元（上诉人广西金源建筑工程有限公司

已预交5元）；二审案件受理费10元（上诉人广西金源建筑工程有限公司已预交10元），由上诉人广西金源建筑工程有限公司负担。

上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审河池市罗城仫佬族自治县人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘嘉芳

审 判 员　黄忠任

审 判 员　段志海

二〇二一年三月二十六日

法官助理　李慧莹

书 记 员　张芷玮