青岛双星铸造机械有限公司与同方江新造船有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2015）青民二商终字第928号 上诉人（原审被告）同方江新造船有限公司。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，江西天康律师事务所律师。 委托代理人***，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）青岛双星铸造机械有限公司。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，山东青衡律师事务所律师。 委托代理人***，山东青衡律师事务所律师。 上诉人同方江新造船有限公司（以下简称同方公司）与被上诉人青岛双星铸造机械有限公司（以下简称双星公司）定作合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2633号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员***担任审判长并主审本案，与审判员***、代理审判员***共同组成合议庭，于2015年9月30日对本案进行了法庭调查。上诉人同方公司的委托代理人***、***，被上诉人双星公司的委托代理人***、***到庭参加调查。本案现已审理终结。 双星公司在原审中诉称：双方于2007年11月5日签订《预处理生产线建造协议》及《技术协议》，同方公司向双星公司定作一套钢材表面预处理线，合同总价173万元。双星公司依约履行了合同义务，合同设备已经在2008年7月18日验收合格交付使用。但同方公司拖欠设备定作款86800元未付。双星公司于2012年8月2日向胶南法院提起诉讼，胶南法院审理后作出（2012）胶南商初字第1668号民事判决，以已经超过诉讼时效为由驳回了双星公司的诉讼请求。双星公司提出上诉，青岛中院于2013年7月29日作出（2013）青民二商终字第651号民事判决。该终审判决认为双星公司关于案件未超出时效的上诉理由成立，但因双星公司未按合同要求获得同方公司对该设备状况的确认，维持了原判。双星公司于2013年8月30日向同方公司发函要求确认设备状况，同方公司拒收函件。双星公司已经履行了全部合同义务，请求法院判令同方公司支付设备款86800元并承担本案诉讼费。 同方公司在原审中辩称：2012年8月，双星公司向胶南法院以定作合同纠纷起诉同方公司，2013年5月胶南法院依法驳回诉请，双星公司提出上诉后，7月，青岛中院依法驳回上诉。现在，双星公司再次以同样的案由就同样的事实向法院提起诉讼，同方公司认为：一、本案明显违反了“一事不再理”原则。“一事不再理”原则包含了禁止重复起诉与既判力两个方面的内容。该原则必须同时满足四个条件：（1）诉讼请求一致；（2）争议事项一致；（3）当事人一致；（4）当事人之间的民事法律关系一致。由于本案已被两级法院裁判，特别是青岛中院支持了胶南法院驳回诉讼请求的判决结果，双星公司当然就不得再次起诉，法院也不应再受理。在青岛中院二审判决书中的“本院认为”是这样的表述：“上诉人（本案双星公司）自认被上诉人（本案同方公司）在本案所涉钢材表面预处理线质保期满后未确认上述设备性能质量较为稳定可靠”，“上诉人未举证证明涉案设备的性能质量在质保期满时较为稳定可靠，从而不能证明其诉请的质保金已符合本案双方约定的支付条件”。这样的认定与双星公司在结案后有没有发函要求确认设备状况没有任何关系。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条的规定：起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。二、双星公司没有达到要求支付质保金的条件。在青岛中院的二审判决书中已经有了明确的表述，即双星公司应当“举证证明涉案设备的性能质量在质保期满时较为稳定可靠”，而不是双星公司在本次起诉状中所称的“因双星公司未按合同要求获得同方公司对该设备状况的确认”。虽然同方公司曾于2013年11月11日收到双星公司发出的函告，但不管是从函告的形式还是内容上看，双星公司根本没有完成自己的举证责任，但为了明确指出双星公司的错误行径，同方公司还是于2013年11月15日给双星公司去了《回复函》，明确说明了不予支付质保金的理由。因此，本案不论从程序上还是实体上，都只能驳回起诉。请求法院驳回双星公司的起诉并由双星公司承担本案诉讼费。 原审法院审理查明：双星公司、同方公司于2007年11月5日签订《预处理生产线建造协议》及《技术协议》，约定同方公司（甲方）向双星公司（乙方）定作一套钢材表面预处理生产线，双方约定乙方于2008年1月20日前将各构件送到甲方，于2008年3月21日前安装调试及初步验收结束，总价款为1730000元，包括乙方的供货与服务范围（含随机的技术资料、专用工具、备品配件）的有效组成部分和安装调试、技术服务、操作培训、税收、运输和安装过程中的保险费、运杂费、安装过程的吊装费以及不可预见费用等。关于结算方式及期限，双方约定合同签订、乙方提交银行开出的合同总额的10%等额保函后十天内预付合同价款的10%（计人民币大写：17.3万元）；合同设备在乙方检测完毕，经甲方检验同技术协议的要求一致，且货齐备，主机装车后，甲方支付合同总价款60%（计人民币大写：103.8万元）的银行汇票给乙方；货到齐甲方就将保函退给乙方；整个供货和服务范围内的内容全部结束并经自互检检查、试用合格支付合同总价款25%（计人民币大写：43.25万元）；剩余合同总价的5%（计人民币大写：8.65万元）作为合同设备质量保证金。质保期满后，甲方确认供货范围内的项目性能较为稳定，质量较为可靠后的10日内付清所有剩余款。质量保证期为合同货物正式验收取证后12个月。关于违约责任，双方在合同中约定，除不可抗力外，如果乙方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，甲方从货款中扣除违约赔偿费，赔偿费按迟交天数计算，迟交货物或者未提供服务在七天内，每迟一天违约费为合同总价的千分之一（计1730元），超过7天，从迟交的第二天开始计算，每迟一天违约费为合同总价的千分之一（计3460元），交货与服务迟迟不能履行时，甲方有权终止合同。违约金及各项损失总额不超过合同总额的10%。如果甲方没有按照合同规定的时间付款，乙方可延期交货，若甲方原因使交货日期延长二个月，乙方有权要求甲方把付款第二批次的60%的货款支付给乙方。在《预处理生产线建造协议》及《技术协议》上加盖有双星公司的合同专用章和同方公司的公章。合同签订后，双星公司按照约定交付了表面预处理生产线。2007年11月22日，同方公司通过中国银行湖口支行向双星公司汇款173000元。2008年1月18日同方公司通过中国银行湖口支行向双星公司汇款1038000元。2008年7月28日同方公司扣减双星公司安保处罚款300元、处理线建造使用氧气费用2514元。2008年8月4日同方公司支付给双星公司银行汇票一张，金额为429686元。双星公司、同方公司在2008年7月18日对设备进行了验收，验收结论是“基本正常”。 2012年8月2日，双星公司向胶南法院提起诉讼，诉求同方公司支付设备款86800元及利息17000元。胶南法院经审理，于2013年5月15日作出（2012）胶南商初字第1668号民事判决，以双星公司的诉讼请求已经超过诉讼时效为由判决驳回了双星公司的诉讼请求。双星公司不服该判决，提出上诉，青岛市中级人民法院于2013年7月29日作出（2013）青民二商终字第651号民事判决。该终审判决认为虽双星公司关于案件未超出诉讼时效的上诉理由成立，“但其未举证证明涉案设备的性能质量在质保期满时较为稳定可靠，从而不能证明其诉请的质保金已符合本案双方约定的支付条件”。因此，对双星公司的诉讼请求不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。 原审法院采信的上述事实，有双星公司的庭审陈述以及双星公司提供的（2012）胶南商初字第1668号民事判决、（2013）青民二商终字第651号民事判决等在案佐证。 2013年8月20日，双星公司通过EMS特快专递向同方公司发函告一份，内容如下：“九江同方江新造船有限公司：贵公司于2007年11月5日向我公司定作的QXY3000预处理线设备壹套，该设备早已出质保期。现根据双方合同约定，请贵公司接函之日起10日内对该设备的性能稳定情况进行确认，逾期，我公司将视为设备性能以达到合同约定要求，并请贵公司尽快支付设备余款。顺祝商祺。青岛双星铸造机械有限公司2013年8月20日。”该份专递于2013年8月23日到达同方公司处，同方公司拒收，邮政部门于2013年8月25日将上述邮件退回双星公司。 原审法院采信的上述事实，有双星公司的庭审陈述以及双星公司提供的函告、EMS特快专递套封及查询回执在案佐证。 2013年11月11日，双星公司向同方公司邮送函告一份，内容如下：“九江同方江新造船有限公司：贵公司于2007年11月5日向我公司定作的一套QXY3000设备，我公司早已按双方合同约定履行了全部义务，贵公司也予以验收，但贵公司至今未支付设备尾款。鉴于上述原因，请贵公司在接函之日起7日内按双方合同约定履行相关义务，并恳请贵公司今早付清设备余款捌万陆仟捌佰元（Y：86800）。特此函告！如有异议，请书面给与回复回复地址：青岛胶南琅琊台路202号青岛双星铸造机械有限公司2013年11月06日。” 2013年11月18日，同方公司通过EMS特快专递向双星公司发回复函一份，内容如下：“青岛双星铸造机械有限公司：首先，希望贵公司明确一个概念，在贵公司提出的诉讼中，青岛中院已经认定，我公司尚未支付的是86500元质保金，而不是什么设备余款86800元，希望贵公司仔细研读中院判决书。至于贵公司要求我公司支付质保金，我公司在目前情况下不可能同意，因为我公司定作的该套设备从2009年至今仍存在以下问题：1、预处理自动模式无法运行，必须用手动；2、电脑无法控制设备运行，如无法控制钢板运行速度和监控设备运行；3、上料辊道、喷砂喷漆烘干辊道、出料辊道三者速度不一致；4、上料系统油泵漏油严重；5、预热室和烘干室温度达不到设置要求，无效果；6、油漆喷泵有一台不能工作；7、抛丸室漏砂严重。以上问题的存在给我公司造成了巨大的经济损失，这一点在诉讼过程中我公司已经充分举证证明，因此，在贵公司完全解决以上这些问题之前，我公司还不能确认该套设备的性能质量较为稳定可靠，因而质保金的支付条件尚未成就，这也获得了青岛中院的认可。最后，希望贵公司端正对处理这个问题的态度，不要把我公司的一度忍让作为贵公司得寸进尺的砝码！专此回复同方江新造船有限公司二Ο一三年十一月十五日”。该份专递于2013年11月21日到达双星公司处并由双星公司签收。 本案诉讼过程中，同方公司向原审法院邮寄提交（2013）青民二商终字第651号民事判决书一份、2013年11月6日双星公司向同方公司发送的催款函复印件一份、2013年11月18日同方公司邮送给双星公司的回复函一份、EMS特快专递套封及查询回执，经当庭质证，双星公司对上述证据本身的真实性没有异议，但不认可回复函说明的理由。 原审法院认为，本案双方当事人争议焦点包括两个：一、双星公司本次起诉是否违反了“一事不再理”原则；二、同方公司应否向双星公司支付质保金。关于第一个争议焦点，“一事不再理”中的“一事”是指同一当事人，同一事实和理由，同一诉讼请求。从双星公司提交的要求同方公司确认设备状况的函告、同方公司拒收的EMS特快专递套封及查询回执可以确定是因同方公司拒绝确认设备性能的稳定情况，造成双星公司诉求的质保金无法达到本案合同约定的支付条件。现双星公司依据新的事实和理由提起本案诉讼，不符合“一事不再理”原则中同一事实和理由的规定。对同方公司关于双星公司本次起诉违反“一事不再理”原则的抗辩主张，原审法院不予采纳。关于同方公司是否应向双星公司支付质保金。因双星公司、同方公司在2008年7月18日对涉案设备进行了正式验收，结论为“基本正常”，依双方合同约定质保期为合同货物正式验收后的12个月，质保期满后同方公司确认供货范围内项目性能较为稳定，质量较为可靠后10日内付清所有剩余款，可知双星公司所提供的设备在2009年7月18日质保期结束。双星公司提起诉讼要求同方公司支付剩余款项的请求被青岛市中级人民法院驳回，是因为同方公司未依约定确认设备性能的稳定情况。青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第651号民事判决、同方公司拒收EMS特快专递及查询回执可证明系因同方公司拒绝确认设备性能的稳定情况，造成双星公司诉求的质保金无法达成本案合同约定的支付条件，致使双星公司关于质保金的诉求未能实现。而同方公司所提交的双星公司向同方公司邮寄送给的函告发送日期为2013年11月11日，同方公司通过EMS特快专递向双星公司发回复函的日期为2013年11月18日，回复函的内容均针对本案诉讼，同方公司回复函中也表明该设备自2009年使用至2013年11月18日至少已4年有余，由此可推定双星公司提供的设备的性能较为稳定，质保金支付条件已成就，对于同方公司无法确认该设备性能质量较为可靠、不予支付质保金的辩解，原审法院不予采纳。同方公司经法院传票传唤未按时到庭参加诉讼，系自愿放弃其诉讼权利，原审法院可依据已查明的事实依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：同方江新造船有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛双星铸造机械有限公司设备款86800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1970元，由同方公司负担。因双星公司已向法院预交，同方公司于本判决生效之日起十日内给付双星公司1970元。 宣判后，同方公司不服上诉至本院。 同方公司上诉称：一、质保金的支付条件和期限。本案约定的质保期限为设备交付后的一年，即从2008年7月18日至2009年7月18日。在这一年期间，如果没有质量问题或者出现质量问题后被上诉人按约完成质保工作，上诉人才能支付质保金。青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第651号民事判决认定“上诉人（本案被上诉人）未举证证明涉案设备的性能质量在质保期满时较为稳定可靠，从而不能证明其诉请的质保金已符合本案双方约定的支付条件”，该判决认定的是从2009年7月28日之前直至2013年7月29日四年间，被上诉人不能完成举证义务，因此，不符合质保金支付条件。二、被上诉人向上诉人发出的函件不能构成新的事实。1.在被上诉人向上诉人发出的第一份函件中，上诉人根本不知道被上诉人函件的内容，拒收是我放的权利。其次，我方收取了第二份函件并进行了回复，表明了我方的态度，不能构成新的事实。三、应当遵循青岛市中级人民法院的既判效力，即被上诉人要求支付质保金的条件不具备，且到目前为止，被上诉人交付的设备问题严重，根本无法正常使用，给上诉人造成巨大损失，被上诉人的请求不应得到支持。另，二审庭审中，上诉人称生效的判决认定上诉人仅欠被上诉人86500元，因为300元安保处罚款，应当由被上诉人承担。综上，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人辩称：一、被上诉人已经依法向上诉人邮寄了要求确认设备性能稳定情况的函，已经尽到了自己应尽的义务，上诉人恶意拒收，显然是在推卸责任，并且该函件用EMS邮寄，EMS清单上也明确写明了函件的内容。二、本案不符合一事不再理的情形。因为之前青岛市中级人民法院的判决只是说付款的条件没有成就，并不是消灭被上诉人的实体权利。被上诉人向上诉人发函要求确认购买产品的质量问题，上诉人拒收函件，显然是怠于履行其应尽的义务。三、本案的付款条件已经成就，虽然双方约定了需要上诉人确认，但此处的确认并不是说上诉人能够单方的主宰，否则有失公平，而上诉人又没有任何证据证明存在质量问题，并且该设备已使用达4年之多。上诉人从未提供任何质量方面的依据。所以，上诉人付款的条件已经成就。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。 本院查明，上诉人称设备验收后，一直不能正常使用，被上诉人到上诉人处维修过两次，但上诉人没有留存不能正常生产和维修的证据。设备在2014年已经停止使用。 另查明，在青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第651号民事判决中认定上诉人欠被上诉人的设备尾款为86500元。 本院查明的上述事实，有庭审笔录和在（2013）青民二商终字第651号民事判决在案为凭，本院予以采信。 本院查明的其他事实与原审法院所查一致。 本案经调解未果。 本院认为，本案的焦点问题有三个：一是本案是否违反一事不再理原则；二是被上诉人要求上诉人支付质保金的条件是否具备；三是剩余设备款数额问题。 关于焦点问题一，本案是否违反一事不再理原则。上诉人称本案违反一事不再理原则。原因是青岛市中级人民法院作出的（2013）青民二商终字第651号民事判决已经发生法律效力，在该判决书中已经就是否支付质保金问题作出了判决，判决作出后也没有发生新的事实。本院认为，关于一事不再理问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据此规定，一事不再理必须同时符合上述全部条件，否则就不适应一事不再理原则。从本案来看，在（2012）胶南商初字第1668号民事判决中，双星公司的诉讼请求是请求判令上诉人支付设备剩余款86800元、利息17000元并承担本案诉讼费用；在本案中双星公司的诉讼请求是判令上诉人支付设备剩余款86800元并承担本案诉讼费用。二者相较，诉讼请求并不完全相同。其次，本案诉讼请求并不是否定前诉的裁判结果，相反，在（2013）青民二商终字第651号民事判决中认定被上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效，只是证据不足，并未判决消灭其实体权利。在该判决作出后，被上诉人即发函要求上诉人对设备质量进行确认，但上诉人拒绝接收。在此情况下，被上诉人要求上诉人支付剩余货款的依据有了新的事实。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十八条的规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”根据此项规定，被上诉人再次提起诉讼不属于重复起诉的情形，原审法院受理并作出裁判并无不当。 关于焦点问题二，被上诉人要求上诉人支付质保金的条 件是否具备。本院认为，（2013）青民二商终字第651号民事判决并未消灭被上诉人的实体权利，而是认定被上诉人没有举证证明已经具备双方约定的质保金的支付条件。因为双方约定，质保期满后，由上诉人确认供货范围内的项目性能较为稳定，被上诉人才有要求支付质保金的权利。本院认为，双方关于“项目性能较为稳定”的约定本身就没有约定具体的内容，不易把握，具有很强的主观任意性。特别是在约定是否达到“性能较为稳定”只能由买方自身确认前提下，对卖方是不公平的。在本案的设备质保期满后，上诉人并未对项目性能是否较为稳定作出确认，也没有证据证明该项目性能不稳定。在（2013）青民二商终字第651号民事判决作出后，被上诉人按照合同约定向上诉人发函要求上诉人确定设备的性质质量在质保期满时是否较为稳定可靠，但上诉人拒收函件。因为按照协议约定，设备是否稳定可靠需要由上诉人作出确认，上诉人在验收合格后已经使用，且在2009年7月18日质保期满，没有不能正常使用的证据，直至2014年停止使用。虽然上诉人在回函中称设备存在质量问题，其一，设备已经在2014年底停用，已经无法断定是否存在质量问题，其二，双方在协议中约定的质保期就是在验收合格后一年期间，在此期限之后再出现质量问题，不应成为阻却上诉人支付剩余货款的依据。现上诉人没有在质保期内设备存在质量问题而没有维修合格的证据，被上诉人有理由根据现有事实索要剩余货款。故，上诉人称设备存在质量问题的理由没有证据佐证，本院不予采信。被上诉人要求上诉人支付剩余货款的诉请应当得到支持。 关于剩余设备款数额问题。被上诉人起诉要求上诉人支付86800元剩余货款，上诉人抗辩称现在只欠被上诉人86500元，因为300元安保处罚款，已经替被上诉人支付，在（2013）青民二商终字第651号民事判决中已经作出认定。本院认为，在青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第651号民事判决中，本院认定上诉人欠被上诉人的设备尾款为86500元，对300元安保处罚款，本案被上诉人并没有上诉，该判决已经发生法律效力。本案中，被上诉人起诉剩余款项86800元，又将300元安保处罚款包括在内，这与已经生效的判决认定的事实相矛盾，本院对被上诉人主张的300元安保处罚款不予支持，上诉人的该部分上诉请求理由充分，本院予以支持。原审法院判令上诉人支付剩余款项86800元不当，本院予以纠正。上诉人应当支付被上诉人剩余款项86500元。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、变更青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2633号民事判决为：同方江新造船有限公司于本判决生效后十日内给付青岛双星铸造机械有限公司设备款86500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回上诉人同方江新造船有限公司的其他上诉请求。一审诉讼费1970元，由被上诉人青岛双星铸造机械有限 公司负担10元，上诉人同方江新造船有限公司负担1960元；二审诉讼费用1970元，由上诉人同方江新造船有限公司负担1960元，被上诉人青岛双星铸造机械有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年十月二十七日 书记员*** 书记员***