东台市四季园林工程有限公司与江苏鸿泰通建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省射阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）射民初字第00915号

原告东台市四季园林工程有限公司，住所地在东台市台城东门路17号。

法定代表人夏丽，该公司董事长。

委托代理人杨淑龙，上海坤阳律师事务所律师。

委托代理人王田田，上海坤阳律师事务所律师。

被告江苏鸿泰通建设工程有限公司，住所地在盐城市开放大道91号1幢301室。

法定代表人李标，该公司董事长。

被告***。

上述两被告共同委托代理人周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。

被告沈军华。

原告东台市四季园林工程有限公司（以下简称：“四季园林公司”）与被告江苏鸿泰通建设工程有限公司（以下简称：“鸿泰通公司”）、***、沈军华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日、12月9日两次公开开庭进行了审理。原告四季园林公司的委托代理人杨淑龙、王田田，被告鸿泰通公司、***的共同委托代理人周洪洋，被告沈军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告四季园林公司诉称：2010年7月10日，被告鸿泰通公司将其中标的射阳县实验初级中学新校区景观工程分包给原告四季园林公司施工，双方签订施工合同一份，合同价款为185万元（分包人不承担任何税费和费用，合同所涉施工税费均由承包人缴纳），如在施工过程中因发包方要求增加变更工作量，按审计价另行结算。此外，工程款按进度支付，如发生逾期则按逾期额每日3‰滞纳金计算。被告***、沈军华对该合同的履行提供了担保。后原告承建的绿化工程于2012年验收合格并交付使用，审计价核定为3644734元。根据合同约定，该绿化工程的工程价款为2460426元（其中分包合同内总价为185万元、分包合同外增加的工作量审计价为610426元），但截止2015年2月16日，被告鸿泰通公司合计支付原告工程款195万元，下欠的工程款至今未付。故诉请法院依法判决：（1）被告鸿泰通公司立即支付拖欠原告四季园林公司的工程款510426元、违约金742874.09元；（2）被告***、沈军华对上述工程款及违约金承担连带清偿责任。

被告鸿泰通公司辩称：1、原告诉讼主张的是合同外的工程款，根据合同约定，原、被告应对合同外价款进行结算，但原告至今未与被告进行结算，因此支付工程款的条件未成就；2、被告鸿泰通公司在与原告的合同履行中不存在违约，原告主张的违约金依据是原、被告协议书中第二条的规定，该规定是对合同内价款的支付方式，虽然按照该条款的约定，被告尚未达到支付全部合同内价款的条件，但是被告鸿泰通公司给付的价款已经完全超过合同内价款，因此被告鸿泰通公司不存在违约行为。综上，请求人民法院依法驳回原告对被告鸿泰通公司的诉讼请求。

被告***辩称：由于被告鸿泰通公司支付工程款的条件未成就，因此我不存在担保责任，请求人民法院依法作出判决。

被告沈军华辩称：原告所诉的工程款项应由被告鸿泰通公司和***承担，我仅仅是担保双方合同的履行，故我不承担担保责任，请求人民法院依法作出判决。

通过庭审调查，可以确认下列事实：2010年10月6日，被告鸿泰通公司与原告四季园林公司签订工程施工分包合同一份，合同约定：被告鸿泰通公司将其承包的射阳县初级中学景观工程合同工程量清单中全部绿化工作量分包给原告四季园林公司施工，工程造价为185万元，该价格为固定价，原告不承担任何税费和费用，施工税费均由被告交纳；工期为60日，即从2010年10月15日至2010年12月15日，具体付款方式为：工程进场施工苗木栽植至工程量的50%时，鸿泰通公司支付四季园林公司分包合同价款的15%；苗木全部栽植完工支付到分包合同价款的35%；验收审计后支付到分包合同价款的50%；养护一年支付分包合同价款的30%；养护二年支付分包合同价款的20%，工程款发生逾期，按逾期额每日3‰滞纳金计算。被告沈军华、***作为担保人在合同上签字担保。承包人如不按照合同约定的期限和方式支付工程价款时，本协议合约责任全部由担保人无条件承担。

合同签订后，原告于2010年11月15日进场施工，施工过程中，原、被告双方又增加了部分工程量。2013年9月11日，射阳县审计局对原告施工的工程进行审计，作出射审跟决（2013）8号、9号审计决定书，审计结果为：被告分包给原告的工程审计价为3644734元，合同中标价为3034308元，增加的工程量价款为610426元。2013年10月30日，被告收到上述两份审计报告。2011年5月9日，原告施工的工程通过发包方射阳县初级中学的验收。2013年5月23日，鸿泰通公司与射阳县初级中学签订工程移交意见书一份，内容为：“鸿泰通公司承建的射阳县初级中学绿化部分，已于2012年底通过工程最终验收，鸿泰通公司在2013年5月份已兑现承诺，将所有枯死苗木更换及苗木、草坪、除草、养护工作已基本完成到位。现因射阳县初级中学的要求将西侧停车场北侧的广玉兰、香樟、法青移植至射阳县初级中学指定的位置，在移植完成后，本工程正式移交给射阳县初级中学。2013年5月30日，原告施工的工程养护期满正式移交射阳县初级中学。

被告鸿泰通公司于2010年12月13日支付原告工程款25万元、2011年7月13日支付原告工程款15万元、2011年9月1日支付原告工程款10万元、2012年1月20日支付原告工程款25万元，计75万元。原告四季园林公司与被告鸿泰通公司一致认可该75万元款在2011年5月10日前被告鸿泰通公司应支付原告的工程款92.5万元中冲抵。自2011年5月10起，被告鸿泰通公司又于2012年5月14日支付原告工程款10万元、2013年2月8日支付原告工程款40万元、2014年1月29日支付原告工程款40万元、2015年1月28日支付原告工程款30万元。后原、被告双方为尾欠的工程款及违约金的结算发生矛盾，原告于2015年5月19日将三被告诉至本院。

审理中，原告向本院明确表示，合同外增加的工作量涉及的税金和管理费由原告按10%的比例承担，并同意在被告所欠原告工程款中进行扣减。即实际主张被告承担增加的工作量价款金额为549383.4元。关于违约金的起算时间，原告同意从工程验收之日起计算。

本案在审理过程中，本院根据原告申请并提供的担保，依法对被告鸿泰通公司、***、沈军华银行存款在人民币130万元范围内予以冻结。后被告鸿泰通公司申请变更保全标的物，并提供案外人李标及付宗玲共同共有的座落在盐城市开放大道91号1幢301室房产作担保，本院解除了对被告鸿泰通公司在建行盐城榆河分理处账号为32×××88账户的冻结。

本院认为：1、原告四季园林公司与被告鸿泰通公司在平等自愿基础上签订的建设工程施工合同，应认定为有效合同，现原告按合同约定完成全部工作量，并将工程交付被告鸿泰通公司使用，故主张被告鸿泰通公司按合同约定支付工程款符合法律规定，本院予以支持；2、关于涉案工程何时通过验收。根据原告提供的2011年5月9日射阳县初级中学对涉案工程验收后签字的验收单，结合射阳县初级中学签字认可的涉案工程移交时间，可以认定2011年5月9日为涉案工程的验收时间，2013年5月30日为涉案工程的正式移交时间。被告鸿泰通公司虽予否认，但未能提供证据证实，故对被告的主张，本院不予采纳。原告主张被告鸿泰通公司从2011年5月10日起支付工程款的50%，并从2011年5月10日起承担违约金，符合合同约定，本院予以支持；3、关于原告主张的违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减小。本案中原告主张被告按日3‰承担违约金，明显超过造成损失的30%，被告鸿泰通公司请求予以调整，本院予以采纳。根据本案实际，结合被告鸿泰通公司逾期履行合同所造成的实际损失，本院将违约金调整为按年利率7.995%进行计算；4、关于增加工作量的价款支付时间，原告认为增加工作量的价款应从审计报告作出之日起计算；被告鸿泰通公司认为应从总发包方射阳县初级中学对涉案工程款全部到位后再支付原告。原、被告双方签订的分包合同中对增加工作量的价款约定按审计价另行结算。鉴于增加的工作量与合同内约定的工作量同期完成，故对增加工作量的价款支付时间应从被告收到审计报告之日的次日起计算；5、关于保证责任。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。本案中，被告***、沈军华作为原告四季园林公司与被告鸿泰通公司所签工程合同的担保人，没有约定保证份额，故应承担连带保证责任。原告主张其承担保证责任，并无不当，本院予以支持。

综上，被告鸿泰通公司对合同内工程款185万元的50%应从2011年5月10日起承担未付工程款部分的违约金，另外50%由被告从2012年5月10日起承担30%即555000元未付工程款部分的违约金；2013年5月10日起承担20%即370000元未付工程款部分的违约金。关于增加的工程量价款549383.4元应从被告收到审计报告之日的次日起承担未付工程款部分的违约金，即2013年11月1日。根据被告承担违约金的起算时间，结合被告分期分批还款的金额进行计算，被告鸿泰通公司应支付原告四季园林公司工程款449383.4元，承担违约金172336.88元，计621720.28元。上述违约金的金额均计算至原告向本院主张权利之日即2015年5月19日。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条之规定，判决如下：

一、被告江苏鸿泰通建设工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告东台市四季园林工程有限公司工程款449383.4元、承担截止2015年5月19日的违约金172336.88元，计621720.28元；并从2015年5月20日起至实际给付之日止，以所欠工程款本金为基数，按年利率7.995%另行计算违约金。

二、被告***、沈军华对上述还款义务承担连带保证责任，在承担保证责任后有权向债务人追偿。

三、驳回原告东台市四季园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。

案件受理费16386元，保全费5000元，合计21386元，由原告东台市四季园林工程有限公司负担10137元，被告江苏鸿泰通建设工程有限公司负担11249元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（该院开户行：盐城市农行中汇支行，帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。

审　判　长　　祁洪标

审　判　员　　王舟捷

代理审判员　　沈莹莹

二〇一五年十二月十七日

书　记　员　　丁泽众

附录法律条文

1．《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2．《中华人民共和国担保法》

第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（一）实现债权的有关费用；

（二）利息；

（三）主债务。