杭州贝姆金属屋面有限公司、宁波市阳光建设有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终8175号

上诉人(原审原告)：杭州贝姆金属屋面有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道通惠北路****号恒源国际财富中心*幢***室。

法定代表人：叶新芳，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨建龙，浙江杰杨律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：宁波市阳光建设有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海蛟川街道前程路***号。

法定代表人：周仲元，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：周仲江，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：盛斌彬，浙江萧和律师事务所律师。

上诉人杭州贝姆金属屋面有限公司（以下简称贝姆公司）与上诉人宁波市阳光建设有限公司（以下简称阳光公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初13555号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

贝姆公司上诉请求：1、改判支持贝姆公司违约金部分的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由阳光公司承担。事实与理由：一、一审判决认定阳光公司并非恶意拖欠价款错误。贝姆公司起诉的108000元款项中的98000元属于工程进度款，根据合同约定，阳光公司最迟应当在2016年2月1日支付，故该98000元的付款时间一到，阳光公司就应支付，没有其他任何条件限制。阳光公司未在该期限内支付，按照约定应当支付相应的违约金。且贝姆公司已经发函给阳光公司，要求其对工程进行验收，但阳光公司就是不组织相关人员进行验收。验收是阳光公司合法主张质量问题的正常途径，但其却弃而不用，说明阳光公司是恶意的。法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。阳光公司抗辩的工程存在质量问题是不存在的。阳光公司为了达到不验收工程、不支付款项的目的，发函谎称存在质量问题，但从双方函件内容看，实际是在打口水仗，并没有实质性的内容。如果真的存在质量问题，阳光公司应当早就向贝姆公司主张权利，提起相应诉讼，而不是等到贝姆公司主张工程款时才提出。若真的存在问题，业主方肯定会提出意见，不会通过竣工验收，更不会投入使用。到目前为止，贝姆公司没有看到工程的业主方认为工程存在质量问题的证据。按照一审判决的逻辑，如果最终工程没有质量问题，是否就可以认定阳光公司是恶意拖欠，应当承担逾期付款违约金。但根据一审判决，在判决生效后贝姆公司是不能再主张违约金了。一审判决的逻辑鼓励了只要发几个质量异议的函件拖欠工程款这种建设工程领域内的不正之风。法院应当维护公平正义，对于这种作法应当予以纠正，且本身双方约定违约金也是一种惩罚措施。退一步讲，如果在定作过程中稍许存在一点点小问题，因整个工程已经通过竣工验收，系合格工程，贝姆公司也仅需承担保修责任，对保修金部分的违约金不予支付，而不是全部款项。本案中，阳光公司拖欠的是最后一笔进度款，如果其一开始就发函，难道就可以不用支付任何款项。综上，一审法院认定阳光公司拖欠款项不是恶意，不支持贝姆公司要求阳光公司支付违约金的诉讼请求错误。

阳光公司答辩称，一、贝姆公司定做屋面存在质量问题在先，阳光公司在多次要求整改未果的情形下不付款项，属于抗辩，合理合法。事实上，阳光公司在按照合同约定需要支付第三笔款项即支付98000元款项的2016年2月1日前，在2015年12月1日、12月23日、2016年1月17日和1月29日多次主动发函，要求贝姆公司解决屋面漏水等质量问题。贝姆公司除了被动发函，推诿责任外，并没有主动去积极解决漏水等问题。在这样的情况下，阳光公司要求贝姆公司及时整改，履行抗辩权，合情合理合法。二、贝姆公司承揽的案涉屋面存在质量问题事实清楚，由于女儿墙及屋面漏水的问题，阳光公司在多次催告贝姆公司履行整改义务未果的情况下，为了整体工程早日验收、避免更大损失，不得已对女儿墙及屋面漏水问题进行整改，以达到验收要求，且目前该屋面仍有大量隐蔽瑕疵问题存在。三、贝姆公司应就屋面质量问题导致阳光公司进行整改及赔偿用户的损失进行赔偿。质量问题引起的整改是在阳光公司多次向贝姆公司发函要求其整改未果的情形下，阳光公司自行整改的。请人整改所花费的整改费用理应由贝姆公司承担，这在合同第七条第3项有明确约定，贝姆公司作为承揽方应当按要求整改并承担由此引起的经济责任和法律责任。漏水的损失是在老屋面下面的商铺，因为贝姆公司的承揽屋面漏水，导致与新屋面搭边的老屋面下面的商铺漏雨造成损失，该损失是由贝姆公司漏水的原因引起的，理应由其承担责任。四、质保期质量问题引起的责任承担并非仅如贝姆公司上诉所称的保修金部分不支付。对于现今发现的阳光公司在上诉状中所列的天沟边铝镁锰板未按设计要求够到大沟等5项质量瑕疵，贝姆公司还应当承担起按照设计施工合同约定的要求，继续履行整改的责任，改正质量瑕疵。

阳光公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回贝姆公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由贝姆公司承担。事实与理由：一审法院认定实不清，证据不足、适用法律错误。理由如下：一、一审判决对贝姆公司承揽德清服务区屋面定做项目确实存在质量问题，对阳光公司自行对问题屋面进行整改的事实；对阳光公司因案涉屋面漏水赔偿第三人损失48000元的事实及该屋面现仍存在诸多质量问题视而不见，认定事实不清。（一）阳光公司在贝姆公司承揽的屋面确实存在质量问题，多次要整改而贝姆公司多次推诿的情形下，不得已而自行对屋面的SBS防水及女儿墙颜色进行整改，该整改确有必要且费用合理，该合理费用应由贝姆公司承担。从2015年12月21日到2016年2月3日，阳光公司就屋面质量问题包括漏水给业主造成损失、女儿墙颜色不符合约定等问题多次发函给贝姆公司，要求其按照约定施工，尽快查明原因，及时整改。但贝姆公司的回函均是以各种理由推诿，到2016年2月3日更是不回复阳光公司的函件，由此造成质量问题未得到及时的解决。阳光公司在面临整个工程即将验收，不自行对屋面进行整改会造成各方更大损失的情形下，请专业人员对屋顶漏水及女儿墙颜色不符合设计要求这两个质量问题进行了整改，整改合理合法。具体如下：1、屋面SBS防漏工程整改花费34000元。贝姆公司在庭审中提出是其对屋面进行过SBS防水处理不是事实，但这表明贝姆公司承认确实存在因其质量问题导致案涉屋面漏水、渗水等问题的产生。事实上，SBS是阳光公司在多次函告贝姆公司屋面漏水要求其及时处理未果的情况下，花费34000元请专人施工完成的，并于2016年2月4日将34000元款项结算给施工人员。2、女儿墙颜色的合理整改共花费6000元。首先，双方对女儿墙颜色是有约定的，就是贝姆公司应该按照阳光公司确定的颜色施工。贝姆公司在2015年12月21日的回函中提到贝姆公司一方的潘永波已经与阳光公司沟通女儿墙颜色的情况。这说明虽然双方在书面协议里对女儿墙的颜色约定不甚明确，但根据双方的实际约定，贝姆公司清楚该女儿墙的颜色是需要与阳光公司进行确认的。与定做人进行确认是贝姆公司履行其承揽定做的义务之一。结合实际施工分析，这个女儿墙面板是要安装在室内的，室内安装还有颜色美观协调的要求，双方对小小的女儿墙泛边材料都有颜色的要求，对这么大片的女儿墙颜色不可能没有明确约定，贝姆公司的表述明确了该墙体颜色需要阳光公司确认才可以安装的事实。其次，贝姆公司并没有就该女儿墙的颜色向阳光公司确认，而是自行其事，进行安装。阳光公司于2015年12月23日再次发函，就贝姆公司未提供女儿墙样品给阳光公司确认，请更换成与屋面颜色一样的女儿墙板就是明证。最后，因贝姆公司怠于施工整改，阳光公司不得已在2016年1月20日前自行请人完成施工，共花费6000元。3、因整改花费的差旅费、人工费等合理费用10000元，理应由贝姆公司承担。阳光公司提供的以上整改费用，事实清楚，并已提交合理证据，能够证明因贝姆公司对案涉屋面漏水等质量问题未及时整改导致阳光公司需要自行进行整改的事实，一审判决认为证据不足错误。（二）关于对商铺造或的损失48000元，理应由贝姆公司承担。因贝姆公司前期施工漏水等造成阳光公司一方的承租人店铺装修等损失共计48000元，应当由贝姆公司承担。(三)因贝姆公司未按照设计施工图纸施工，至今仍然存在的质量问题，理应由贝姆公司承担责任。截止本案一审辩论前，贝姆公司定做的案涉屋面项目尚存在：1、不锈钢天沟三边无保温层的问题。2、屋面铝镁锰板边口无泡沫封堵的问题。3、屋面铝镁锰板伸展到天沟的长度不符合设计要求。4、北区及南区12-14#天沟边泛水板未做，北区15-18#12节点泛水板与墙体施工不到位等质量问题。以上质量问题，事实存在，且均是由于贝姆公司未按照合同及施工设计图的要求施工所致。根据买卖合同司法解释第22条关于“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民应予支持”的规定，理应由贝姆公司承担由此引起的责任。二、一审判决认为以上问题应由阳光公司另行起诉错误。阳光公司针对以上问题，在一审中及时提交了证据，并提出了抗辩的主张。一审法院应当依法查清事实，在一审中及时对该合理费用进行裁判，而非要求另行起诉。(一)施工质量不合格引起的经济责任和法律责任一并解决有双方的合同加以明确约定。（二）根据买卖合同司法解释的相关规定，买受人主张出卖人应当减少价款等补救措施的，属于提出抗辩，应在本诉中解决。在本案验收前，阳光公司明确告知贝姆公司质量不符合约定要求前来修理的情况下，贝姆公司没有前来修理和整改，阳光公司不得已自行整改，阳光公司对案涉因整改产生的合理费用、漏水导致的损失等有权要求减少价款支付。事实上，贝姆公司事后迟迟未来结账，阳光公司有合理理由认为价款已经得到抵扣。

贝姆公司答辩称，一、阳光公司所称的承揽工程存在质量问题仅是其一方辩称，并没有实质性的证据予以证实。二、阳光公司要求贝姆公司承担的相应损失也只是其单方陈述，没有有效证据证实。三、阳光公司认为凭其抗辩意见就可以行使抵销权错误，其应另案诉讼，而不是在本案中直接行使抗辩。

贝姆公司向一审法院起诉请求：阳光公司向贝姆公司支付加工款108000元，并支付其中98000元自2016年2月2日起至2016年12月30日止按年利率24%计算的违约金21756元，以及以108000元为基数自2016年12月31日起至实际履行日止按年利率24%计算的违约金。

一审法院审理查明：2015年11月30日，贝姆公司（乙方）与阳光公司杭州分公司（甲方）签订《金属屋面定作承揽合同》一份，约定由贝姆公司承揽浙江省申嘉湖杭高速公路德清服务区改造工程金属屋面工程，合同范围包括甲方提供的金属屋面施工图纸范围内金属屋面系统、金属墙面系统的材料费、安装费、运输费、劳务费及维护费等各种费用，施工范围不包括钢结构檩条及女儿墙主龙骨的材料及安装，不锈钢天沟的材料及安装，任何配套费及总包管理费、施工过程中向政府部门交纳的任何费用，施工过程中甲方提供的脚手架费用；合同总价为358000元，合同签订3日内，甲方应支付70000元预付款，施工人员及材料进场4日内，再支付180000元，完工后，最迟不晚于2016年2月1日再支付98000元，2016年12月30日前再支付保修金10000元；甲方在2015年12月1日前必须提供签字确认的图纸、色卡，且预付款需到账；双方认可的施工设计图纸及有关技术资料，开工前甲方组织设计交底和图纸会审，作为工厂加工及安装的有效依据交给乙方，双方均不得擅自修改，乙方如需设计变更施工，必须由甲方书面确认；完工后，乙方对合同内容实行保修，保修期自完工之日起开始计算，保修期为五年；如甲方原因不能按时支付合同价款，每天按应付未付款的3‰支付违约金，且工期顺延，因乙方原因不能按期完工，每天按合同总价的3‰支付违约金；若施工质量经甲方及业主验收不合格，乙方需按业主和甲方要求整改，并承担因此引起的责任。2015年12月21日起，阳光公司杭州分公司曾因工程的女儿墙颜色和屋面漏水等问题多次与贝姆公司进行沟通，但均未达成一致意见。此后，阳光公司杭州分公司未对贝姆公司定作的金属屋面工程进行相应的验收，但已于2016年2月中旬由业主投入使用，整个工程即申嘉湖杭高速公路德清服务区优化改造工程已验收通过。截至目前，阳光公司杭州分公司仅支付贝姆公司加工款250000元，余款108000元至今未付。

一审法院另查明，阳光公司杭州分公司系阳光公司设立的分公司。

一审法院审理认为：贝姆公司与阳光公司杭州分公司的承揽关系成立且合法有效。因分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故贝姆公司向设立其的总公司主张权利，符合法律规定。贝姆公司承揽的金属屋面工程已于2016年2月中旬投入使用，且整个工程即申嘉湖杭高速公路德清服务区优化改造工程也已验收通过，故阳光公司应按约全面向贝姆公司支付加工款，贝姆公司要求阳光公司支付加工款108000元的诉讼请求，证据充分，且符合法律规定，一审法院予以支持。至于贝姆公司要求阳光公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，虽然目前无法认定贝姆公司定作的金属屋面系统存在质量问题，但鉴于阳光公司杭州分公司一直就女儿墙颜色、屋面漏水等问题与贝姆公司进行沟通，可见其并非恶意拖欠价款，故对贝姆公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。阳光公司关于工程存在质量问题，造成其损失98000元的抗辩意见，尚缺乏依据，一审法院不予采信，如确实存在质量问题，造成其损失，其可另行向贝姆公司主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阳光公司于判决生效后十日内支付贝姆公司加工款108000元；二、驳回贝姆公司的其余诉讼请求。如阳光公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2896元，减半收取1448元，由贝姆公司负担243元，由阳光公司负担1205元。

双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，一审法院根据案涉屋面定作所在工程的整体验收已通过，并已由业主投入使用的事实，认定阳光公司应向贝姆公司支付屋面定作的剩余加工款108000元，同时结合双方在合同履行过程中多次就屋面漏水、女儿墙面板颜色不一致等问题有书函往来的情况，认定阳光公司并非恶意拖欠该款，故而未予支持贝姆公司要求阳光公司支付逾期付款违约金的诉请并无不当。阳光公司以贝姆公司的施工存在质量问题，造成其损失98000元为由，拒付剩余加工款。但一方面，阳光公司在一审庭审中表示将提起反诉后，未在一审法院指定的期限内提交反诉状；另一方面，现有证据不足以证明因贝姆公司的加工存在质量问题而导致阳光公司损失98000元。故一审法院未予采信阳光公司的抗辩意见亦无不当。贝姆公司、阳光公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2896元，由杭州贝姆金属屋面有限公司负担436元（已预交2896元），由宁波市阳光建设有限公司负担2460元（已预交2896元）。杭州贝姆金属屋面有限公司、宁波市阳光建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审判长　张　　敏

审判员　袁 正 茂

审判员　王杨沁如

二〇一八年四月十日

书记员　舒 玮 玮