四川长江生态景观建设有限公司与某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省眉山市彭山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021）川1403民初298号

原告：四川长江生态景观建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区黄忠小区同和路104号8幢1单元6-11号。

法定代表人：胡晓斌，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：罗万**，四川新开元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张骞鹤，四川新开元律师事务所律师。

被告：***，男，生于1962年11月25日，汉族，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：吕彦鹏，四川怀志律师事务所律师。

原告四川长江生态景观建设有限公司（以下简称“长江公司”）与被告***建设工程合同纠纷一案，原告在起诉前申请了诉前财产保全，本院已依法采取了保全措施。原告在法定期限内提起诉讼，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长江公司的委托诉讼代理人张骞鹤，被告***的委托诉讼代理人吕彦鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告长江公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付赔偿款1,819,956.07元；2、案件受理费、保全费、保函费由被告承担。事实和理由：被告系眉山市东坡区绿景园林苗圃种植场（以下简称“绿景种植场”）经营者，绿景种植场于2020年3月18日在眉山市东坡区市场监督管理局注销。2015年12月24日，绿景种植场与原告签订《施工合同》和《采购合同》，原告分别将前程大道、锦绣大道（《施工合同》）和花堤大道（《采购合同》）中的绿化工程分包给绿景种植场。但在合同履行过程中，绿景种植场栽植的树木存在严重的质量问题，原告多次发函要求其整改或更换以达到质量标准，但绿景种植场拒不整改，严重违约，导致原告需要从案外人处另行购买并种植已坏死树木，涉案工程项目因此另行购买与整改产生巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，该损失应当由绿景种植场承担。（2020）川1403民初697号民事判决书中，对于该损失也明确表明“可在收集证据后另行主张权利。”因绿景种植场已注销，应当由其原经营者***承担所有损失，故原告提起诉讼。

被告***辩称，1、四川省眉山市中级人法院作出的（2020）川14民终974号生效判决书，以被告“施工期间提供的部分植物的高度和冠幅均未达到设计要求，且栽种的部分植物在养护期内死亡”、“并未严格按照合同约定履行其义务”为由，对被告要求完全按照合同约定价款进行结算的上诉理由不予支持，即花堤大道合同约定价款为9,003,108元，生效判决书仅支持了7,280,154.93元，扣减了1,722,953.07元，扣减理由就是“施工期间提供的部分植物的高度和冠幅均未达到设计要求，且栽种的部分植物在养护期内死亡”、“并未严格按照合同约定履行其义务”；2、在生效判决书已经以被告“未严格按照合同约定”为由扣减被告170余万元的情况下，原告再以被告严重违约为由向被告主张180余万元的赔偿款，显然有失公平原则；3、原告主张赔偿损失没有事实依据；4、原告主张的违约金不符合法律规定，请求法院依法认定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定如下事实：

绿景种植场原系个体工商户，原告系其经营者。2020年3月18日，绿景种植场被眉山市东坡区市场监督管理局注销。

2015年12月24日，绿景种植场（乙方）与原告（甲方）签订《施工合同》一份，约定原告将眉山市彭山区前程大道、锦绣大道道路绿化升级改造工程植物栽植部份施工分包给绿景种植场。该合同第一条载明：“乙方按甲方施工设计要求完成植物栽植工程全部施工工序-包栽包成活，保存养护期1年。项目所涉及的植物苗木品种、数量、规格、外观形状、价格见采购清单或双方临时协商的采购清单，清单由双方签字确认，具有合同同等法律效力。所需植物应优质、健壮、无损伤、无病虫害感染、树型美观无偏冠、无断头、枝杆匀称……”第三条“验收方式”载明：“……工程完工后甲方应协调建设方及时进行工程分段验收，以验收合格时间作为工程植物保存养护期起始日。”第九条载明：“甲乙双方应严格按照合同约定履行各自义务，若违反合同约定，甲乙双方都应承担各自的违约责任（违约金为合同价款的15%）……”同日，双方再次签订《采购合同》一份，并形成《植物采购清单》一份。该清单上载明了采购的品种为重瓣白樱A、重瓣白樱B、日本晚樱B、日本晚樱C、混播野花、台湾二号混播草坪，价格共计为9,003,108元。合同签订后，被告即进场就前程大道、花堤大道道路绿化升级改造工程进行施工。

2017年7月7日，项目监理方向原告发出《监理工程师通知单》两份，分别载明：“滨江花堤施工段整改内容：1、部分樱花的高度、冠幅未达到设计要求，死亡苗木未进行更换，特别是木栈道周边的樱花栽植质量较差、苗木死亡的较多。”“锦绣大道整改内容：1、乔木问题：除样板区以外的，行道树（白某某、紫玉兰）的冠幅未达到设计要求，香樟、蓝花楹应按设计要求整改；2、灌木问题：灌木的密度未达到设计要求，例如红继木，灌木中有杂草。”通知单上均有专业监理工程师的签字。2018年10月15日，项目监理方再次向原告发出《监理工程师通知单》，载明：“前程大道整改要求：经甲方、设计、监理、园林局等多方进行现场质量验收，部分白某某、紫玉兰死亡，死亡数量：10-12ｃｍ白某某148株，10-12ｃｍ紫玉兰56株，要求对死亡植物进行更换。”该通知单上除专业监理工程师签字外，还加盖了工程监理公司公章。

2018年3月2日，原告发出《工程工期安排计划表》，要求在2018年3月10日前完成滨江花堤大道杂草清除，3月20日前完成滨江花堤大道不合格植物更换，地被修剪补植。被告在该计划表上签字确认。2018年5月7日，原告向各分包单位发出《关于迎宾大道等六条道路城市品质提升ＰＰＰ建设项目的通知》，要求各条路分包商务必在2018年5月20日完成各自工地的检查消缺（绿化：死亡及不符合设计植物更换、补植，植物修剪，杂草清除），原告签注“收到”。同年9月12日，原告向被告发出《整改通知单》两份，分别载明：“绿景种植场：我公司工程部在滨江花堤大道清点植物发现部分植物死亡及不达标等问题，请你单位在2018年10月15日前按照设计要求完成死亡苗木的更换，并完成灌木修剪、杂草清除，保证审计的顺利进行。”“绿景种植场：我公司工程部在前程大道清点植物发现紫玉兰死亡54株，白某某死亡98株，请你公司在2018年10月15日前按照设计要求完成死亡苗木的更换，并完成灌木修剪、杂草清除，保证审计的顺利进行。”该两份通知单被告也签注“收到”。同月15日，被告向原告出具《回复单》一份，说明被告已于2016年4月完成滨江花堤大道绿化项目全部施工，期间长江公司已组织相关部门进行竣工验收二次，被告针对验收中出现的问题，已积极配合整改并整改完毕，根据合同第一条、第三条的约定，滨江花堤大道绿化施工保存养护期1年已完成，且在1年养护期中长江公司未提出任何意见。

2018年12月5日，原告向被告发出《关于前程大道、花堤大道植物整改的函》，该函中载明：“2017年6月27日完成前程大道验收，2017年8月14日完成花堤大道验收。根据合同的约定，确定前程大道养护期至2018年6月27日，花堤大道养护期至2018年8月14日。我公司分别于养护期内，2017年11月29日、2017年12月21日、2018年3月2日、2018年5月7日、2018年9月12日等多次向你单位发出整改通知书，且经你方确认签收，但你方一直未整改或部分整改后养护不到位。”并要求被告在2018年12月10前进行整改，否则产生的费用及损失由被告负担。同月7日，被告进行了回复，强调樱花死亡量较高的原因系反季栽植、存在施工工序错误，被告向原告的工作人员郭敏反映了问题，郭敏承诺死亡樱花费用由其承担，故整改期间被告更换了死亡树木，但因郭敏未兑现承诺，现被告不再同意换树。

2018年12月12日，原告再次发出《关于前程大道、花堤大道植物函告》，说明原告已安排人员更换死亡及不合格苗木，由此所产生的所有费用及损失由被告承担。被告否认收到该函件，原告也未提交证据证明已向被告进行了送达或被告进行了回复。期间，原告与遂宁市绿艺多苗圃有限责任公司（以下简称“绿艺多公司”）签订《苗木采购合同》一份，载明前程大道更换白某某148株，单价850元，金额125800元；更换紫玉兰56株，单价960元，金额53760元，以上共计179560元。合同上载明长江公司委托代理人廖雪峰，绿艺多公司委托代理人周维甫。2019年5月6日，廖雪峰与周维甫进行现场收方，收方记录载明白某某148株、紫玉兰56株。同月9日，双方作出植物更换采购结算单，再次对上述更换的白某某、紫玉兰株数及金额进行确认。2019年8月12日，原告向绿艺多公司转账支付了286418.68元。对此原告陈述此款中包含了前程大道中更换白某某、紫玉兰的179560元。另外，原告提交了对周维甫的询问笔录，周维甫陈述就花堤大道补植、种植树木未与原告签订合同，而是与郭敏联系，商谈单价、数量，并陈述结算总价为81万元，郭敏已转账支付了79万元，尚欠3万余元。为此，原告提交了有周维甫签字的收方单、结算单及郭敏向周维甫支付款项的部分转账凭据。其中，结算单上载明花堤大道应付金额为807895元。现原告以被告违约为由，起诉来院，提出上述主张。

另查明，2020年4月21日，***以未收到工程款为由在本院对长江公司提起诉讼，本院于2020年7月27日作出（2020）川1403民初697号民事判决书（生效判决）。该判决书中“经审理查明”部分载明：“2017年6月27日，眉山市彭山区住房和城乡规划建设局（以下简称“彭山住建局”）对迎宾大道等六条道路城市品质提升PPP建设项目（前程大道）进行竣工验收，结论为工程质量验收合格，依据合同约定养护届满日为2018年6月26日。同年8月14日，彭山住建局对迎宾大道等六条道路城市品质提升PPP建设项目（滨江花堤大道）进行竣工验收，结论也为工程质量验收合格，依据合同约定养护届满日为2018年8月13日”。同时，判决书中还确认前程大道道路绿化升级改造工程结算金额为605,973.8元，花堤大道工程结算价款为7,280,154.93元，共计7,886,128.73元。长江公司对一审判决不服提起上诉，四川省眉山市中级人民法院经审理后作出（2020）川14民终974号终审判决，驳回上诉，维持原判。974号判决书中“本院认为”部分（第9页第二段）载明：“***和长江公司虽在签订合同时对花堤大道工程价款作出明确约定，但现有证据显示，***在施工中提供的部分植物的高度和冠幅均未达到设计要求，且栽种的部分植物在养护期内死亡，因此***并未严格按合同约定履行其义务，其要求完全按合同约定价款（9,003,108元）进行结算的上诉理由不能成立。”

庭审中，原告对其主张予以了明确，违约金以（2020）川1403民初697号民事判决书中确认的结算金额7,886,128.73元为标准，按15%进行计算，但仅主张830,396元，再加上前程大道179,560元、花堤大道807,895元，即为诉讼请求1,819,956.07元。

以上事实有原告提交的原告营业执照、被告身份信息、绿景种植场营业执照、《施工合同》、《采购合同》、《监理工程师通知单》、《整改通知书单》、《苗木采购合同》、结算单、支付凭据、发票、询问笔录、经济责任书及社保记录、（2020）川1403民初697号判决书、照片、收方单、《关于前程大道、花堤大道植物整改的回函》；被告提交的（2020）川14民终974号判决书、回复单以及双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。

本院认为，因原、被告之间的法律事实发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案适用当时的法律和司法解释的规定。本案中，与原告签订《施工合同》、《采购合同》的系绿景种植场，其系个体工商户，且已被注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定，绿景种植场注销后的债权债务，应当由个体工商户的经营者即被告***承继，故被告***的主体资格适格。通过法庭查明的事实并结合原、被告双方当事人举证、质证情况及法庭辩论意见，对本案双方当事人所争议的焦点，本院依法作如下分析与认定：

原告长江公司主张的违约金及整改损失是否成立？

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。本案中，虽然原、被告签订的《施工合同》、《采购合同》均约定“工程分段验收”，但双方均未提交相关的分段验收依据，故根据生效的（2020）川1403民初697号判决书，确定前程大道养护届满日为2018年6月26日，花堤大道养护届满日为2018年8月13日。养护期届满时，并无证据证明原告与被告进行现场查验，将需要更换或者补植的树木数量予以明确。即使被告对养护期届满后原告发出的《整改通知单》予以了签收，但从被告的回复来看，被告也陈述其在养护期内已经进行了整改，并未同意原告的再次整改要求，同时强调养护期早已届满。而原告与绿艺多公司之间的《苗木采购合同》上未载明签订时间，但根据该合同载明的“前程大道栽植工期30日历天”，2019年5月6日收方单、2019年5月9日结算单以及询问笔录中周维甫陈述的花堤大道施工时间为2018年12月上旬至2019年5月上旬左右，说明在被告的养护期届满较长时间后原告才与绿艺多公司建立合同关系。由于苗木不同于其他耐用产品，栽植时间、养护和使用是否妥当对于苗木是否能够存活关系非常密切，现原告提供了第三方即项目监理方于2018年10月15日发出的《监理工程师通知单》，该通知单上明确载明前程大道白某某死亡148株，紫玉兰死亡56株，而此时绿艺多公司尚未进场施工，虽然对于被告而言，养护期已届满，但因有第三方监理公司的通知单，被告也有义务予以更换。现被告未举证证明其已经实施了更换、补植工作，相反原告提交的证据证明其已将更换、补植工作交予了绿艺多公司，且已实际支付前程大道白某某148株、紫玉兰56株工程款179560元，故原告主张被告给付179560元，本院依法予以支持。

而对于原告主张的花堤大道807,895元，因原告既未提供第三方检测机构的检测数据以证明花堤大道苗木的死亡数量或者需更换数量，也未提供其与被告之间就苗木更换、补植等现场查验材料，故即使原告提供了郭敏向周维甫转款的凭据，也不能由此即认定花堤大道苗木更换、补植的费用由被告承担，现原告主张被告赔偿原告花堤大道损失807,895元，因证据不足，本院依法不予支持。

对于原告主张的违约金，其理由是在合同履行过程中，被告栽植的树木存在严重的质量问题，但被告拒不整改，严重违约。根据（2020）川14民终974号民事判决书中“本院认为”部分载明：“***在施工中提供的部分植物的高度和冠幅均未达到设计要求，且栽种的部分植物在养护期内死亡。”由此说明被告并未严格按合同约定履行其义务，理应按照合同约定承担违约责任。但二审法院正是基于被告的违约行为，未支持其要求按照合同约定价9,003,108元作为花堤大道绿化工程结算价的主张，被告的违约行为已经导致其承担了违约责任，原告也由此少支付了绿化工程款，故原告再次要求被告给付违约金，显失公平，本院也不再予以支持。

综上，根据在案证据，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川长江生态景观建设有限公司前程大道苗木更换、补植款179,560元。

二、驳回原告四川长江生态景观建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,590元、财产保全费5,000元，共计15,590元，由原告四川长江生态景观建设有限公司负担14,052元，被告***负担1,538元。被告负担部分原告已垫交，被告在支付上述款项时一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审判员　聂　晶

二〇二一年四月二十三日

书记员　徐玲瑶