某某与上海松添建设工程有限公司、上海绿地建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏05民终1150号 上诉人（原审被告）：上海松添建设工程有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇山西路10号1号房169室，机构代码：91310117750593503D。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，江苏省南通市通州区城星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室，机构代码：91310115630583204B。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，上海市鹤铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月27日生，汉族，住江苏省南通市通州区。 上诉人上海松添建设工程有限公司（以下简称松添公司）因与被上诉人***、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2017）苏0583民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 松添公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、***主张的绿地21城E4A、B、C楼的水电安装工程是绿地建筑公司直接发包给***的，结算也是绿地建筑公司委托***与上海绿地集团（昆山）置业有限公司（以下简称绿地置业公司）结算的，上诉人毫不知情，没有任何参与，原审认定事实错误；2、绿地建筑公司在一审中未提交绿地建筑公司与案外人绿地置业公司签订的《绿地21城E-4商铺施工总承包合同》，只在庭审结束后提交补充协议，形成时间是2008年7月17日，原审法院未审查就直接认定总承包合同内容，程序违法。 ***、绿地建筑公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 ***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、松添公司、绿地建筑公司、***支付工程款649457.52元；2、诉讼费由松添公司、绿地建筑公司、***承担。 一审法院认定事实：绿地建筑公司与案外人绿地置业公司之间签订有《绿地21城E-4商铺施工总承包合同》，绿地置业公司将绿地21城E-4商铺相关工程发包给绿地建筑公司施工，工程名称为绿地21城E-4商铺，地点位于昆山市××绿地大道，工程内容为：绿地21城E-4商铺的土建、安装工程（上述除本合同第二部分特别注明者外），同时包括标段内的道路、管、线、围墙等附属工程。本标段工程建筑面积约16000平方米，上述工程由于设计变更引起的增减工程，发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。合同第一部分第二条“承包范围”中，对于土建工程的具体施工界面以及安装工程的具体施工界面进行了详细约定。合同中约定合同工期为开工时间2008年1月1日开工（暂定，具体以业主开工令为准），2008年1月31日结构出±0.00,2008年5月20日主体结构封顶，2008年10月31日竣工备案、验收通过，清场移交完毕。本工程承包范围的合同价款暂定为1765万元（含开办费5万元），该合同造价除开办费外为暂定合同造价，最终合同造价由发包人在工程竣工后，根据承包人编制的工程造价结算书审价确定。 2008年4月29日，松添公司与绿地建筑公司签订《绿地21城E4商铺施工承包协议书》，约定：一、工程概况：本工程绿地21城E4商铺位于江苏××花桥镇，建筑面积约16000平方米，工程合同造价1765万元。计划开工日期2008年1月1日，2008年1月31日出土，5月20日主体结构封顶，2008年10月31日备案、验收通过、清场移交完毕。二、松添公司以包工包料包施工的方式向绿地建筑公司承包本工程的施工与管理，松添公司（实为绿地建筑公司，为笔误）按审计总价的3%收取总包管理费，税金由绿地建筑公司代扣代缴，余下的工程款归绿地建筑公司所有包干使用。对于工程项目中的行业规费（质、安监费、交易手续费以及其他与工程相关发生的费用等）由松添公司承担。对业主指定直接分包项目或业主指定绿地建筑公司采购材料，所发生费用由绿地建筑公司支付的，同步扣除应付松添公司工程款。三、工程款发票与单据。松添公司须向绿地建筑公司提供与领取工程款相等金额的经税务部门认可的材料发票或劳务费发票。4、付费方式。建设方每按支付一笔工程款，绿地建筑公司在收到松添公司提供的发票后向松添公司支付扣除管理费与税金后的相应工程款与劳务费。5、结算。松添公司负责编制与核对，绿地建筑公司做好相应配合工作。审计费用由松添公司承担。8、松添公司完全认可由绿地建筑公司与建设方所签的总承包合同内容，并承担总承包合同中绿地建筑公司承担的相关责任。双方还约定其他事宜。松添公司由***在合同上签字，并加盖公司章及法人章。工 工程完工后，2011年10月，绿地建筑公司与松添公司盖章确认了一份工程审价审定单，***在松添公司的代表人处签字。审价单中载明工程名称为绿地21城E4商铺楼土建工程，审定日期为2011年10月9日，原预（结）算总造价为18452773元，审定预（结）算总造价16657120元，核增减累计额1795653元。松添公司起诉绿地建筑公司至原审法院，要求其支付欠付的工程款13142120元及相应的利息款。原审法院作出（2015）昆民初字第4551号民事判决，认定松添公司向绿地建筑公司主张工程款依据不足故未支持其诉讼请求。松添公司对此不服提出上诉，2017年1月18日苏州市中级人民法院作出（2016）苏05民终8431号民事判决，认定绿地建筑公司与松添公司之间《绿地21城E4商铺施工承包协议书》所涉工程造价为16657120元，绿地建筑公司按照协议约定扣除3%管理费后应付款为16157406.4元，***代表松添公司签订施工承包协议书，参与工程施工及工程结算，其领取的款项可视为绿地建筑公司向松添公司支付的工程款，故绿地建筑公司已向松添公司付款16429521元，属于超额付款，据此驳回了松添公司上诉请求。 另查明，本案中***（合同中的乙方、分包方）提供其与***（合同中的甲方、总承包方）于2008年5月25日签订的《建筑施工承包合同》，主张***支付水电安装工程款。该合同抬头处甲方载为绿地建筑公司，乙方为***，合同中约定所涉工程名称为商E4A楼、B楼、C楼，工程地点位于昆山市××绿地大道××号，结构形式为框架结构，建筑面积17000㎡，承包方式为双包，承包范围为水电安装工程，合同工期按建设方指定的施工工期而定。工程造价及付款方式约定为：商住楼工程按竣工决算审定的18%上交甲方，付款按甲方与建设方的总包合同规定方式支付。合同中对于工程质量、验收标准、安全生产、材料采购和结算办法、双方职责等亦进行了约定。***另提交了2008年7月25日的图纸会审、设计交底记录；商E4A、B、C楼水电图纸会审纪要，以证明合同签订后其对涉案工程进行了施工。2014年1月、4月期间，***与绿地建筑公司等对E4、A、B、C楼的商铺界面安装施工内容，以及A、B、C楼的安装电气工程量调整内容进行了核验会商，并形成工程造价咨询工作会商纪要。2015年1月30日，绿地建筑公司向绿地置业公司出具一份委托书，内容为：我公司授权委托***为代理人，代表我公司处理E4商铺的安装工程结算事宜。同日，***亦出具一份委托书，内容为：兹有绿地建筑公司项目承包人***，承接E4商铺中的安装工程，现同意委托***与业主进行工程结算。2015年1月30日，绿地建筑公司盖章确认一份建筑安装工程结算报价汇总表，其中商E4B1结算造价575334元，商EAC1结算造价352461元，商E4A1结算造价323592元，室外消防水箱结算造价4049元，总计1255436元。松添公司称水电安装工程系***从绿地建筑公司承包而来，松添公司并未参与其中，松添公司与绿地建筑公司所签合同范围是土建工程，并不包含涉案的安装工程。绿地建筑公司称其与松添公司之间的合同中包含了土建公司与安装工程，但绿地建筑公司与松添公司之间的工程款已全部结清，故请求驳回***对其诉讼请求。 再查明，松添公司称***系其公司所承建的土建工程的工地管理人员之一，但***并非松添公司员工。审理中***确认在其施工过程中***共向其支付了380000元工程进度款，余款均未支付。本案中***主张按照合同约定扣除水电安装工程款1255436元的18%即225978.48元的管理费后，原审被告仍应支付其工程余款649457.52元。 上述事实有《绿地21城E-4商铺施工总承包合同》、《绿地21城E4商铺施工承包协议书》、《建筑施工承包合同》、E4商铺图纸会审记录、主材单价待定征求表、工程造价咨询工作会商纪要、委托书2份、工程项目竣工结算资料交接单、建筑安装工程结算报价汇总表及其明细、工程审价审定单、（2015）昆民初字第4551号民事判决书、（2016）苏05民终8431号民事判决书等，以及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，绿地建筑公司从建设方绿地置业公司处总承包绿地21城E4商铺工程，总承包合同中约定了工程内容为绿地21城E-4商铺的土建、安装工程，工程建筑面积约16000平方米，工程承包范围的合同价款暂定为1765万元。绿地建筑公司承包该工程后，又将该工程通过承包协议书转包给松添公司。承包协议书中虽未对工程的具体范围及内容进行约定，但该协议书中所约定的工程建筑面积、价款等均与总承包合同中相一致，松添公司并未举证证明绿地建筑公司将安装工程向他人单独分包，故原审法院认定松添公司与绿地建筑公司之间的承包协议书中亦应包含了E4商铺的土建及安装工程。***与***签订的《建筑施工承包合同》中约定了***承包范围为水电安装工程，根据***在涉案工程中的行为，即代表松添公司签订施工承包协议书，参与工程施工及工程结算，代表松添公司领取工程款等，并由松添公司向***收取一定比例的管理费，以及审理中松添公司确认***并非其公司员工，原审法院根据***上述行为，认定***系挂靠在松添公司名下承包涉案工程。***将水电安装工程分包给***施工，被挂靠方松添公司应对***未付的安装工程款承担连带责任。本案中***提供了图纸会审记录、工程造价咨询工作会商纪要等，且绿地建筑公司、***均出具过委托书，委托***作为水电安装工程的实际施工人与业主方进行结算，故认定***作为水电安装工程的实际施工人，有权主张水电安装工程款。现***提供了由总包方绿地建筑公司盖章确认的安装工程结算报价汇总表，虽然该结算报价汇总表编制时间为2015年1月30日，晚于2011年10月9日的工程审价审定单，但二者并不矛盾，原审法院对该安装工程结算单予以认定，故涉案的安装工程结算造价为1255436元。***已支付380000元，另扣除合同中约定的18%管理费225978.48元，***仍应支付余款649457.52元，松添公司对此承担连带责任。绿地建筑公司作为总包方，根据审价审定单及建筑安装工程结算报价汇总表，其扣除3%管理费后应付款为17375179.32元（16157406.4元+1217772.92元），其已共支付16429521元，欠付金额为945658.32元，据此绿地建筑公司应对***主张的649457.52元工程款承担连带支付义务。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海松添建设工程有限公司、***连带支付***剩余工程款649457.52元，于判决生效后十五日内履行完毕。二、上海绿地建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对上海松添建设工程有限公司、***上述第一项付款义务承担连带责任。案件受理费10294元，保全费3520元，公告费690元，共计14504元由上海绿地建筑工程有限公司、上海松添建设工程有限公司、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审另查明，绿地建筑公司在一审提交绿地建筑公司与案外人绿地置业公司签订于2008年7月17日的《绿地21城E-4商铺施工总承包合同补充协议》，约定绿地置业公司将绿地21城E-4商铺相关工程发包给绿地建筑公司施工，工程名称为绿地21城E-4商铺，地点位于昆山市××绿地大道，工程内容为：绿地21城E-4商铺的土建、安装工程（上述除本合同第二部分特别注明者外），同时包括标段内的道路、管、线、围墙等附属工程。本标段工程建筑面积约16000平方米，上述工程由于设计变更引起的增减工程，发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。二审中，本院要求绿地建筑公司提交《绿地21城E-4商铺施工总承包合同》，但绿地建筑公司在规定的期限内未提交。 本案争议焦点是：一、***主张的绿地21城E4商铺A、B、C楼的水电安装工程是否包含在绿地建筑公司与松添公司已结算工程范围之内。 本院认为，首先，2008年4月29日，松添公司与绿地建筑公司签订的《绿地21城E4商铺施工承包协议书》约定工程绿地21城E4商铺位于江苏××花桥镇，建筑面积约16000平方米，工程合同造价1765万元。工程完工后，2011年10月，绿地建筑公司与松添公司确认了工程审价审定单。审价单中载明工程名称为绿地21城E4商铺楼土建工程，原预（结）算总造价为18452773元，审定预（结）算总造价16657120元，核增减累计额1795653元。另外，根据本院2017年1月18日（2016）苏05民终8431号生效民事判决，认定绿地建筑公司与松添公司之间《绿地21城E4商铺施工承包协议书》所涉工程造价为16657120元，绿地建筑公司按照协议约定扣除3%管理费后应付款为16157406.4元，***代表松添公司签订施工承包协议书，参与工程施工及工程结算，其领取的款项可视为绿地建筑公司向松添公司支付的工程款，故绿地建筑公司已向松添公司付款16429521元，属于超额付款，据此驳回了松添公司要求绿地建筑公司支付工程款的诉请。根据上述证据，可以认定松添公司与绿地建筑公司《绿地21城E4商铺施工承包协议书》约定及实际结算的工程施工范围为21城E4商铺楼土建工程，并已履行完毕。 其次，1、***与***于2008年5月25日签订的《建筑施工承包合同》约定工程名称为商E4A楼、B楼、C楼，承包范围为水电安装工程。2、据***提供的工程造价咨询工作会商纪要载明，***与绿地建筑公司等对E4、A、B、C楼的商铺界面安装施工内容，以及A、B、C楼的安装电气工程量调整内容进行了核验会商。3、2015年1月30日，绿地建筑公司盖章确认建筑安装工程结算报价汇总表，其中商E4B1结算造价575334元，商EAC1结算造价352461元，商E4A1结算造价323592元，室外消防水箱结算造价4049元，总计1255436元。4、另据预算书显示，工程名称水电安装工程部分。综上可见，***与***签订的《建筑施工承包合同》施工范围应为商E4A、B、C楼水电安装工程。 第三，松添公司与绿地建筑公司E4商铺工程完工后，2011年10月，绿地建筑公司已与松添公司进行结算完毕。双方就工程款问题于2015年向原审法院提起诉讼。而绿地建筑公司对E4商铺A、B、C楼建筑安装工程结算报价进行结算发生在2015年1月30日，该两份结算单内容、范围不一致。 综上，可以认定松添公司与绿地建筑公司之间工程施工范围为21城E4商铺楼土建工程，而***与***之间工程施工范围为E4商铺A、B、C楼的水电安装工程。两者从合同约定范围及工程结算范围均不一致，因此两项工程不存在包含关系。 二、***主张的绿地21城E4商铺A、B、C楼的水电安装工程为谁分包，应由谁承担付款义务。 ***与***签订的《建筑施工承包合同》，该合同中承包单位载为绿地建筑公司，底部为***签名。关于***身份问题，本院认为，施工承包合同为***以绿地建筑公司名义与***签订，虽然绿地建筑公司未在***与***之间合同上盖章，但之后在绿地建筑公司加盖公章的***委托书载明：“绿地建筑公司项目承包人***，承接E4商铺中的安装工程，现同意委托***与业主进行工程结算”；而绿地建筑公司出具的委托书载明***以绿地建筑公司名义委托***与业主进行工程结算。再者，绿地建筑公司盖章确认的建筑安装工程结算报价汇总表对***施工的E4A、B、C楼水电安装工程量及工程款进行确认。综合以上证据，可以认定，虽然绿地建筑公司未在***与***合同上盖章，但之后绿地建筑公司以自己的行为对该份合同进行了追认及对工程款进行了确认。因此，本案系没有资质的个人***借用有资质的建筑施工企业绿地建筑公司名义承揽建设工程后将绿地21城E4商铺A、B、C楼的水电安装工程违法分包给***施工，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同。 虽然在松添公司与绿地建筑公司之间工程中，***代表松添公司签订施工承包协议书，参与工程施工及工程结算，但在***与***之间合同中，***是以绿地建筑公司名义与***签订承包合同。如前所述，由于松添公司与绿地建筑公司之间土建工程与***与***之间水电安装工程为两项互相独立的工程，因此在没有其他证据证明松添公司参与转包、分包的情形下，不能仅以***在合同上签名即认定系***挂靠在松添公司名下将水电安装工程分包给***施工。原审对此认定错误，本院予以纠正。 涉案水电安装工程因违反法律规定应而无效，因履行该合同产生的民事责任，***要求挂靠人***与被挂靠人绿地建筑公司承担连带责任有法律依据，本院予以支持。因绿地建筑公司对***实际施工的E4商铺A、B、C楼的水电安装工程款进行了确认，故根据建筑安装工程结算报价汇总表，E4商铺A、B、C楼的水电安装工程结算造价为1255436元。***已支付380000元，另扣除合同中约定的18%管理费225978.48元，***仍应向支付***余款649457.52元，绿地建筑公司对此应承担连带责任。 综上所述，松添公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初3608号民事判决； 二、***于本判决生效后十五日内支付***剩余工程款649457.52元； 三、上海绿地建筑工程有限公司对***上述付款义务承担连带责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。 一审案件受理费10294元，保全费3520元，公告费690元，共计14504元由上海绿地建筑工程有限公司、***负担；二审案件受理费10294元，由上海绿地建筑工程有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月十八日 书记员***