某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院 民事判决书 （2021）宁0502民初2278号 原告：***，男，生于1975年8月13日，汉族，大专文化，建筑管理员，住宁夏回族自治区银川市。 被告：***，男，生于1977年1月14日，汉族，大专文化，工程师，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：***，宁夏天盛律师事务所律师，代理权限为特别代理。 被告：中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：中卫市致祥劳务服务有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：***，系该公司经理。 原告***诉被告***、中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司（以下简称广苑公司）、中卫市致祥劳务服务有限公司（以下简称致祥公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，适用普通程序三次公开开庭进行了审理。2021年7月29日第一次庭审时，原告***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告致祥公司的法定代表人***到庭参加诉讼，被告广苑公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2022年9月14日第二次庭审、2023年1月12日第三次庭审时，原告***，被告***及其委托诉讼代理人***、广苑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告致祥公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。期间，因主审法官调离，组成合议庭人员依法变更。本案现已审理终结。 原告***向本院提出的诉讼请求：一、依法判令被告***立即支付原告工程款81751元，逾期付款利息9483.1元（逾期付款利息按照年利率4.35％，自2018年6月1日起计算至2021年2月28日，2021年3月1日之后逾期付款利息计算至工程款付清之日止）；二、依法判令被告致祥公司、广苑公司在上述未付工程款范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由各被告共同承担。 事实及理由：被告广苑公司取得中卫市***府28#、29#K15地库工程的实际承包工作，后广苑公司将此项承包项目整体发包给被告***。被告***取得中卫市***府28#、29#K15地库工程项目后又将钢筋分项工程转包于原告，同时要求原告须以致祥公司的名义分包该项目钢筋分项劳务工程。2016年7月23日，原告以致祥公司名义与被告***签订《建设工程施工劳务承包合同》一份，合同约定：被告***将中卫市***府28#、29#、K15地库图纸范围内所有钢筋分项工程转包给原告；合同工期为2016年7月23日至2016年10月30日止；单价为56元／㎡，地库为80元／㎡；支付方式为地下室及地库封顶后付20％，四层封顶后付20％，主体封顶后付20％，2016年停工后付10％，二次构件全部完成付10％，竣工验收合格后付10％，剩余10％在竣工验收合格后二年内付清等。原告在取得该钢筋分包劳务项目后，已组织人员完成了合同项下的所有分项工程，但被告***经多次催促就下欠原告的81751元不予支付。综上，原告在完成工程后，被告***不及时支付工程款已构成违约。被告广苑公司、致祥公司将工程项目承包给没有施工资质的个人，也亦违反相关法律的规定，应在其未付工程款范围内承担连带支付责任。为维护原告的合法权益，特依据相关法律的规定具状诉至贵院，请依法从速调判。 被告***答辩：2016年7月23日，被告致祥公司委托原告***就中卫市***府28号楼、29号楼、K15地库分项工程施工劳务事项，与被告广苑公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》。合同主要约定：见图纸面积，具体为28号楼6440㎡，29号楼6319㎡，地库面积暂定2000㎡，固定单价劳务分包（包浮材），承包范围为28号楼、29号楼、K15地库范围内所有钢筋分项工程，单价及付款方式为28号楼、29号楼主体及地下室按固定单价56元／㎡，地库按80元／㎡，按照图纸建筑面积结算。双方还对其他事项进行了约定。被告***作为保证人，就被告致祥公司履行该合同向被告广苑公司承担连带责任，保证期间2年。根据《建设工程施工劳务承包合同》约定，致祥公司（***）完成涉案劳务工程总价款共计874504元，其中28号楼360640元（6440㎡×56元／㎡），29号楼353864元（6319㎡×56元／㎡），地库160000元（2000㎡×80元／㎡）。被告***代付原告***（致祥公司）劳务费共计870308元，扣减被告***代原告***（致祥公司）垫交的建工险4800元【800元／月（20人×40元／人）×6个月】和原告***应付致祥公司管理费3000元，原告***倒欠被告***3604元。原告***诉讼请求工程款系质保金，不存在计算利息的问题。综上，依据合同相对性原理，原告***是致祥公司的委托代理人，不是适格的原告。被告***作为保证人就被告致祥公司履行合同向被告广苑公司承担连带责任，不是适格的被告。被告***代付原告***（致祥公司）劳务费超出了其应得的价款，且出现超付及倒欠的情况，原告***的诉讼请求无事实和法律依据，依法驳回其诉讼请求。 被告广苑公司第一次庭审时未到庭参加诉讼，但递交答辩状的主要答辩意见与第二次庭审时答辩意见基本一致，内容为：一、广苑公司合法分包，不存在违法分包，且工程款已经付清，广苑公司不应承担连带支付责任。广苑公司依法将涉案劳务工程分包给具有建筑劳务用工资质的中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司，广苑公司已经与中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司结算，并且已将工程款全部付清。中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司在（2019）宁0502民初769号案件庭审笔录中也认可上述事实。广苑公司合法分包，不存在违法分包，且工程款已经付清，因此广苑公司不应承担连带支付责任。二、原告***主张广苑公司承担连带责任没有事实和法律依据。事实方面广苑公司不存在违法分包。法律方面宁夏高院及中卫法院已经形成裁判观点和大量判例非因工程质量问题总承包人不再承担连带责任。涉案工程不存在工程质量问题，原告主张广苑公司承担连带责任没有明确具体的法律依据，贵院不应当支持。本案是劳务合同纠纷，不是建设工程分包合同纠纷，原告仅仅是包工。三、28、29号住宅楼工程建筑面积双方有明确约定，应当尊重双方约定，不得单独增加建筑面积。28、29号住宅楼工程与K15地下车库工程是相对独立的建筑工程，施工蓝图也是分别独立出具的。28、29号住宅楼负一层由地下室和车库组成。28、29号住宅楼下对应车库系28、29号住宅楼工程的组成部分，不是K15地下车库工程组成部分。28、29号住宅楼下对应车库在28、29号住宅楼工程施工蓝图范围内，不在K15地下车库工程施工蓝图范围内。原告***与被告***签订的《建设工程施工劳务承包合同》合法有效，该协议约定的结算标准是针对整栋楼来讲的，不是单一的说某一层或地下车库的。综上所述事实及理由，广苑公司认为：广苑公司不存在违法分包，原告要求广苑公司承担连带支付责任没有事实和明确具体的法律依据，恳请贵院驳回原告主张广苑公司承担连带责任的诉讼请求。 被告致祥公司答辩：我公司不应当承担责任，原告***挂靠我公司属实，但是通过***介绍挂靠。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 广苑公司承建***府小区，广苑公司与挂靠中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司的***签订《建设工程施工工地劳务分包合同》，将28、29号楼及K15车库的施工工程转包给***施工。后***挂靠致祥公司，并于2016年7月23日以致祥公司委托代理人的名义自***处承包案涉工程，并签订《建设工程施工劳务承包合同》，***在合同保证人处签字。合同主要约定：以固定单价劳务分包***府二期28#、29#、K15地库工程；建筑面积见图纸面积，具体为28#6440㎡、29#6319㎡、地库面积暂定2000㎡；工程范围为28#、29#、K15地库图纸范围内所有钢筋分项工程；28#、29#楼主体及地下室按固定单价56元／㎡，地库按80元／㎡，按照图纸建筑面积结算；工程款支付方式为：地下室及地库封顶后付20％，四层封顶付20％，主体封顶付20％，2016年停工后付10％，二次构件全部完成付10％，竣工验收合格后付10％，剩余10％在竣工验收合格后二年内付清；保证人***向甲方承担连带保证，保证责任期限为两年。在上述工程施工过程中，***向***支付劳务费870308元，***代***向致祥公司支付管理费3000元。在2020年1月16日***出具的收条上写明“……剩余款项在2020年7月份前协商后再付，未决算前不再支付”。 后因对案涉工程的K15地下车库面积发生争议，本院依法委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司进行鉴定。该鉴定中心以双方无法统一计算范围为由，终止鉴定。本院再次委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对车库面积进行鉴定。该鉴定机构作出鉴定意见后，在庭审中被告***提出鉴定不符合法定程序。本院经审查认为，该鉴定机构在鉴定过程中鉴定人员未参与现场勘验，违反鉴定程序。故本院又委托中联国际工程管理有限公司宁夏分公司对当事人争议的K15地下车库面积进行鉴定，***为此支付鉴定费10000元。该鉴定机构的鉴定意见认为：（一）中卫市***府28#、29#、K15地库钢筋分项工作中的K15地下车库面积：1．确定项意见为2703.1平方米；2．争议项意见为：29#楼紧邻东侧的地库区域（29#东外墙至13轴以西1.4米以及E-F轴围合区域）建筑面积为23平方米；2.28#、29#主楼对应的下面及28#、29#楼间对应的部分属于本鉴定项目地下车库面积。 ***府二期28#楼、29#楼于2018年5月24日由勘察单位、设计单位、施工单位、鉴定单位、建设单位确定验收合格。 原告认可收到***支付工程款870308元。 本院认为，本案争议焦点有两个，一是各被告应否承担支付工程款责任；二是欠付工程款金额的确定。 关于各被告应否承担支付工程款责任的问题。被告***挂靠中卫市凯盛建筑劳务分包有限公司自被告广苑公司处承包案涉工程后，将案涉工程违法转包给***。***挂靠致祥公司自***处承包案涉工程。***与***形成了直接的合同关系，***应对未付工程款承担支付责任。因***与被告广苑公司并无直接合同关系，被告广苑公司也已付清全部工程款，原告无权突破相对性向广苑公司主张权利。原告与致祥公司之间系挂靠关系，不存在发、承包关系，且致祥公司未扣留工程款，***无权向致祥公司主张工程款。故原告主张被告广苑公司、致祥公司承担支付工程款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 关于欠付工程款金额的确定。（一）应支付工程款。原告未举证证明鉴定意见中争议项29#楼紧邻东侧的地库区域23平方米系其具体施工。故原告实际施工的中卫市***府28#、29#、K15地库钢筋分项工作中的K15地下车库面积应以2703.1平方米计算。根据案涉《建设工程施工劳务承包合同》约定的每方米80元，被告***应向原告支付K15地下车库部分的工程款为216248元。而28#、29#楼面积共计12759平方米，按每平米56元计，工程款应为714504元。故被告***应向原告支付工程款共计930752元。 （二）对于原告与被告***争议工程款的认定。1．建工险，被告***在第一次开庭时称建工险“按照每个人40元、1一个月800元、干了6个月”计，在2023年1月13日的庭审中又称“工作时间8个月”相互矛盾，而被告***提交的证据显示仅缴纳建工险3个月，故本院以缴纳建工险3个月确认。按照双方均认可的15人、每人40元、3个月计，建工险为1800元，应由***承担。 2．挂靠费，工程施工合同中禁止借用资质的挂靠，原告与被告致祥公司的挂靠系无效合同，被告致祥公司无权向原告***主张挂靠费。虽被告***、致祥公司均未举证证明其在挂靠关系中履行相应的管理义务，但原告认可挂靠费2000元。故对于***代付的挂靠费，本院以2000元予以认定。 3．人工工资10456元、罚款6100元。原告认可该两项费用，但称均在已支付的款项中扣除，却未提交证据证实。在原告指认的付款凭证中也未写明扣除了该两项费用。故该两项费用应从支付的工程款中扣除。 原告认可收到***支付工程款870308元，扣除以上应由原告承担费用20356元，被告***还应向原告支付工程款40088元（930752元-870308元-20356元）。 关于逾期付款利息。案涉《建设工程施工劳务承包合同》约定10％在竣工验收合格后2年内付清。而案涉工程于2018年5月24日验收合格，故被告***应于2020年5月24日付款。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日实施）》第十七条、第十八条规定，逾期支付的工程款利息应自2020年5月24日起，均按年利率3.85％计算。具体应为：2020年5月24日至2021年2月28日（280天）利息为1183.97元，自2021年3月1日起的利息，以未付款40088元为基数，按年利率3.85％计，直至工程款付清为止。 关于鉴定费。案涉《建设工程施工劳务承包合同》明确约定按图纸建筑面积结算工程款，而本院委托的鉴定机构也是以图纸为依据确定的案涉工程建筑面积。由于原告与被告***对图纸建筑面积的认识不一致，导致本院通过鉴定最终确定了案涉工程的建设面积，故对鉴定费应由原告与被告***各承担50％。 被告致祥公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日实施）》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款40088元、逾期付款利息1183.97元，并自2021年3月1日起，以未付工程款40088元为基数，按年利率3.85％支付至工程款付清之日止的利息； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2080元，由原告***负担1139元，被告***负担941元。鉴定费，由原告***负担5000元，被告***负担5000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的一方当事人应诚实履行判决，逾期未履行的，对方当事人可在判决确定的履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。被执行人应当如实向执行法院报告财产状况，并不得有高消费以及非生活和工作必需的消费行为。本条款即视为执行通知，违反本条款规定的，执行法院可依法对被执行人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年一月十八日 书记员*** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。