鱉中市鑫源房地产开发有限责任公司、陕西吉安消防安全技术有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕07民终130号 上诉人（一审原告、一审反诉被告）：陕西吉安消防安全技术有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西恒***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西恒***事务所实习律师。 被上诉人（一审被告、一审反诉原告）汉中市鑫源房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西嘉盟律师事务所律师。 上诉人陕西吉安消防安全技术有限公司因与被上诉人汉中市鑫源房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 陕西吉安消防安全技术有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一判项，改判为鑫源公司向吉安公司支付其欠付的工程款；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于《造价比较》中吉安公司所做的补偿承诺属有效约定、应实际履行的认定属于事实认定错误。事实上，该承诺是附条件承诺，在《消防系统安装合同》履行过程中，因鑫源公司的原因条件未成就，因此承诺不具有履行效力。《造价比较》上载明的差额合计为4790555.43元，即甲方造价11390583.43减去乙方造价6600028，“差额”的本意是吉安公司的预期利润，甲方造价为合同价，而利润又是总价减去成本得出，那么《造价比较》中的“乙方造价”只能是吉安公司的成本价。经上述分析可知，《造价比较》中的承诺内容的真实意思是双方最终以合同价11390583.43元进行结算，吉安公司在享有4790555.43元利润的前提条件下，补偿鑫源公司280万元。《造价比较》备注1可以印证，另外，吉安公司在2011年至2014年间应鑫源公司要求就案涉工程***公司也开具了1020万元的发票，而双方在此期间内尚未最终结算，从侧面印证了双方原本是准备以合同价11390583.43元进行结算，否则吉安公司不可能多开发票而额外承担十余万元税款。因此，***书写的承诺从性质上来看是附条件承诺，所附条件为：双方在工程完工后以合同价11390583.43元进行结算，吉安公司预期享有4790555.43元利润，在此条件下，吉安公司***公司补偿280万元。因鑫源公司单方违约，原本合同约定由吉安公司施工的2、3号楼并未交由吉安公司施工，工程利润明显减少，且鑫源公司最终也未能按合同价11390583.43元进行结算，双方在2018年10月30日结算时，鑫源公司又扣减了1798910.05元利润，结算价仅为8208762.28元（不含合同外新增项目），吉安公司未能按约定数额享有预期利润，兑现承诺的前提条件由于鑫源公司单方面违约而未成就，吉安公司没有义务补偿280万元。二、一审法院按固定比例简单测算利润的计算方法存在错误。首先，吉安公司的预期利润因2、3号楼没有实际施工而有所减损。其次，最终结算价8208762.28元是鑫源公司核减1798910.05元利润后得出的结算价。两方面因素导致工程总价发生巨大变化，利润率大幅度降低。一审法院仍然以预期利润比来估算吉安公司的实际利润，并认为被上诉人已经超付，显然忽视了工程变动事项对利润的影响及被上诉人核减1798910.05元利润的事实。而以工程结算价减去工程成本得出利润，并以此为基数、结合原补偿比例，计算出补偿给鑫源公司的金额，更为合理和令人信服。本案应该对案涉工程利润委托第三方机构鉴定，确定利润后，可参照***分配比例来分配。三、一审法院未将吉安公司法定代表人***支付给鑫源公司法定代表人***的20万元计入补偿款范围，显然与案件事实不符。另外，***受***指示向案涉工程前期施工人***支付的40万元补偿款应计入吉安公司的工程成本。1.根据吉安公司一审中提交的证据显示，***于2011年1月13日向***支付了20万元，二人之间除本案的消防工程合同外并无其它合同或债权债务关系，付款时间在履行《消防系统安装合同》期间，因此***向***支付20万元的原因只能是为了保证合同顺利履行而预先***公司支付的部分补偿款。另外，基于两人的特定身份，其各自行为完全可以代表公司行为，如果不将该20万元资金往来行为等同于公司行为，那么鑫源公司支付的工程款有260万元是付给***个人，也不能视为向吉安公司支付。2.案涉工程中1#、2#、3#、4#、6#、7#楼原本由第三方***承包，后在鑫源公司法定代表人***的协调下***退出，吉安公司接手这些楼盘工程后，受***的指示，吉安公司法定代表人***于2011年1月7日向***支付补偿款40万元。该40万元是吉安公司因案涉工程所产生的支出，支付的时间又在《消防系统安装合同》履行期间内，理应计入工程成本，并在计算利润时予以扣减。四、一审法院因在事实认定方面存在前述错误，导致其在认定鑫源公司是否已足额支付吉安公司工程款方面得出了错误结论。最后一次向吉安公司付款的时间为2012年，双方结算的时间为2018年10月30日，如果存在超付工程款的问题，鑫源公司最迟于2018年10月30日即应知道其超付了工程款。然而鑫源公司其后却一直未向吉安公司主张返还超付的款项。因280万元补偿款的承诺是基于《造价比较》中的约定预期利润，也应依照《造价比较》的记载确定各要素（成本、差价等）。依据《造价比较》记载，总成本6600028元，不含2、3号楼的成本为5740028元，加上支付给***的40万元，吉安公司实际施工项目的总成本为6140028元；而除去2、3号楼的工程结算价为8208762.28元，吉安公司利润为8208762.28-6140028=2068734.28元，******的内容是利润在4790555.43元的情况下，鑫源公司分得280万元，其分成比例为58.44%，现利润仅仅为2068734.28元，则鑫源公司应分配的金额为：2068734.28×58.44%=1208968.31元。鑫源公司与吉安公司于2018年10月30日结算工程总价为9010047.18元（包括新增项目），鑫源公司至今支付工程款720万元，若认为鑫源公司应得补偿款，扣减***向***已付的20万元，补偿款最终应为1008968.31元，则鑫源公司仍欠付吉安公司工程款为：9010047.18-7200000-1008968.31=801078.87元。 汉中市鑫源房地产开发有限责任公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，论理客观充分，无论是对答辩人还是上诉人均公平。案涉消防工程本是交由陕西大东公司承建，双方已于2009年11月20日签订施工合同。上诉人接手案涉工程时，大东公司已经对天河小区二期2号、3号楼消防工程进行施工。答辩人将原由大东公司施工的消防工程改由上诉人承建，对大东公司而言系违约行为。通过答辩人与大东公司协商，大东公司同意将除2号、3号楼之外的二期消防工程交予上诉人施工，但提出答辩人必须承担违约金。上诉人为顺利拿到案涉工程，才信誓旦旦向答辩人承诺，才有了《天河二期消防工程总造价比较表》及下方向答辩人补偿不低于280万元的承诺。该承诺系上诉人自愿做出，不管其是否盈利均应当恪守承诺。因案涉工程总承包合同已经备案，为了将来顺利验收，故答辩人与上诉人在签订《消防合同》时并未改变大东公司预算的工程造价，合同中还包含了2号、3号楼工程造价等因素，不存在答辩人对上诉人违约的情形。2.上诉人未向法院提交任何证据证明其所主张的向***转账20万元为补偿款。如若是补偿款，双方当事人均开立有对公账户，也不应是支付给***个人。对于上诉人的法定代表人***向***转账40万元，是上诉人基于对***已经完成的消防工程室外预埋工程款及补偿款，这是上诉人与***之间的行为，与答辩人无关。3.答辩人已经向上诉人超额支付工程款，因考虑到人情世故，且金额不大，所以答辩人并未深究此事。上诉人不珍惜双方合作友谊，则答辩人将保留追究超付工程款的权利。因此，上诉人的诉请不能成立，应当驳回。 陕西吉安消防安全技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠付工程款1810047.18元；2、判令被告支付截止2021年7月20日的欠付工程款利息322857.78元，并从2021年7月21日起按照LPR一年期利率给付利息至实际清结日；3、本案的诉讼费由被告承担。 汉中市鑫源房地产开发有限责任公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人吉安消防公司将天河小区二期1-13号楼室外消防PE管材按照深圳市鑫中建筑设计顾问有限公司设计图纸规定更换为内外涂环氧钢塑复合管或镀锌钢管，并承担相应的费用；2、判令被反诉人承担反诉人维修消防工程支付的各项损失共计152385.5元；3、本案反诉费由被反诉人承担。 一审法院认为：被告（反诉原告）鑫源房地产公司承认原告（反诉被告）吉安消防公司在本案本诉中主张的事实，对吉安消防公司主张的事实，一审法院予以确认。吉安消防公司承认鑫源房地产公司在本案反诉中主张的事实，对鑫源房地产公司反诉主张的事实，一审法院予以确认。根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）关于吉安消防公司在“造价对比表”中***房地产公司作出的补偿不低于280万元的承诺，是否应当履行，鑫源房地产公司是否还拖欠吉安消防公司工程款的问题；（二）关于吉安消防公司法定代表人向***支付的40万元及向***支付的20万元能否从280万元补偿款中扣除的问题；（三）关于鑫源房地产公司反诉请求能否支持的问题。一、关于吉安消防公司在“造价对比表”中***房地产公司作出的补偿不低于280万元的承诺，是否应当履行，鑫源房地产公司是否还拖欠吉安消防公司工程款的问题，首先，原、被告2010年6月23日签订的《天河小区二期消防系统安装合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务。而吉安消防公司于上述合同签订当日在“造价对比表”上书面承诺***房地产公司补偿不低于280万元，是基于案涉消防系统安装工程系经鑫源房地产公司协调由前一家公司退出后，交吉安消防公司承建的情况下，吉安消防公司自愿做出的意思表示，属有效约定。现鑫源房地产公司履行了协调义务，由吉安消防公司完成了案涉消防系统安装工程，吉安消防公司也应当履行支付相应补偿款的承诺。本案中，根据双方的确认，鑫源房地产公司应付工程款为9010047.18元，已付工程款720万元，剩余工程款1810047.18元和吉安消防公司承诺的补偿款280万元相抵后，鑫源房地产公司不再欠付吉安消防公司的工程款。审理中鑫源房地产公司自愿下调补偿款是当事人自行处分其民事权利，予以确认，下调后应付补偿款金额为2017960元，两相折抵后应付工程款为：6992086元（9010047.18元-2017960元=6992086元），而鑫源房地产公司已付工程款720万元，也超出20.7914万元，原告主张被告拖欠工程款的事实不成立。其次，本案审理中，原告认为向被告公司作出补偿不低于280万元的承诺，其本质是在合同价款为11390583.43元的基础上作出的让利，同时认为“造价对比表”上显示的“甲方”造价11390583.43元，为案涉工程造价，“乙方”造价6600028元，实为工程成本价，差额4790555.43元实际就是利润，是在吉安消防公司获得4790555.43元利润的前提条件下，才给鑫源房地产公司补偿280万元，补偿款280万元占利润的58.44%，而吉安消防公司实际完成的工程造价没有达到11390583.43元，因此支付补偿款应以实际利润的58.44%计算。假如吉安消防公司的理由成立，按照此种观点推算，即：如案涉工程造价为11390583.43元，成本为6600028元，利润为4790555.43元，利润占比即为42.06%；而案涉工程（不包括增量部分）实际造价为8208762.28元，利润就应为3452605元（8208762.28元*42.06%=3452605元），据此应当支付的补偿款数额为2017702.362元（3452605元*58.44%=2017702.362元），与欠付的工程款相折抵后鑫源房地产公司也超付207655元（7200000元+2017702.362元-9010047.18元=207655元）。因此原告主张被告拖欠其工程款的事实也不成立。二、关于吉安消防公司法定代表人向***支付的40万元及向***支付的20万元能否从280万元补偿款中扣减的问题，根据吉安消防公司提交的由***出具的《收条》内容看，吉安消防公司法定代表人向其支付的40万元是对其已完成的消防工程预埋及补偿款，吉安消防公司称是按***指示支付的款项，但未提交证据证明，也未提交证据证明对***的补偿包含在对鑫源房地产公司的补偿内容中，因此，其要求从***房地产公司承诺的补偿款中扣除该笔款项，证据不足不予支持。吉安消防公司法定代表人***房地产公司法定代表人***支付的20万元，吉安消防公司也未提交证据证明该笔款项就是支付的补偿款，因此吉安消防公司要求从补偿款中将该笔款项予以扣除证据不足，不予支持。综上所述，原告诉请无事实和法律依据，不予支持。三、关于鑫源房地产公司反诉请求能否支持的问题，案涉消防工程已分别于2013年1月10日、2017年3月10日消防验收合格，并交付使用多年，且已超过保质期；在验收和交付使用过程中鑫源房地产公司应当知道工程实际所使用的材料，因此施工中材料的变更应当是双方协商一致的结果，现鑫源房地产公司认为吉安消防公司没有按照深圳市鑫中建筑设计顾问有限公司设计图纸规定，擅自将天河小区二期1-13号楼室外消防内外涂环氧钢塑复合管或镀锌钢管更换为PE管材，自己并不知情的事实证据不足，不予采信，其反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决，一、驳回原告陕西吉安消防安全技术有限公司（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回被告汉中市鑫源房地产开发有限责任公司（反诉原告）的诉讼请求。案件受理费23864元，由陕西吉安消防安全技术有限公司负担。反诉费3348元，由汉中市鑫源房地产开发有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院对双方当事人无争议的事实予以确认，对双方无争议的事实本院总结如下： 2009年12月30日，汉中市鑫源房地产开发有限责任公司将其开发的天河望江郡住宅小区二期工程（含消防工程）整体发包给陕西大东建设工程施工有限公司承建，双方签订了工程建设施工合同。后汉中市鑫源房地产开发有限责任公司又将案涉工程中的消防工程承包给陕西吉安消防安全技术有限公司。2010年6月23日，汉中市鑫源房地产开发有限责任公司（甲方）与陕西吉安消防安全技术有限公司（乙方）签订《天河小区二期工程消防合同》一份，约定由陕西吉安消防安全技术有限公司承建天河小区二期项目共13栋住宅楼及地下室消防工程，具体范围为火灾自动报警系统、自动喷淋及消火栓系统、防排烟系统等，工程具体内容详见施工设计图。工作内容包括设备材料供应、安装、调试等，承包方式为包工、包料。工期自2010年6月30日至2011年12月31日，总工期天数548天。合同价款为11390583.43元。该合同还对图纸、甲乙方工作、工程质量、价款支付、设计变更、竣工验收结算、合同解除等事项进行了具体约定。陕西吉安消防安全技术有限公司对除2#、3#楼之外合同约定项目进行了施工。2013年1月10日，天河小区二期工程1#-9#、11#-13#楼消防验收合格。2017年3月10日，天河小区二期地下车库及10#楼消防复验合格。2018年10月30日，双方签字确认《工程结算核定表》，经核定天河小区二期消防工程合同造价为11390584.43元，结算造价为9010047.18元，其中包含室外消防增量工程价款801284.9元。结算后，鑫源房地产公司共计向吉安消防公司支付工程款共计720万元。2011年1月7日，陕西吉安消防安全技术有限公司法定代表人***在名为《天河二期消防工程总造价比较》的表格下方空白处书写“乙方向甲方总补偿不低于贰佰捌拾万元整。”该表格下方备注：“工程结算以双方签订合同价款及双方认可的工程变更或者签证为准。工程量的增减依以上方式为准。” 2011年1月13日，陕西吉安消防安全技术有限公司法定代表人***向***中国工商银行汉中分行中山街支行转账汇款20万元。2011年1月7日，案外人***出具收条一张，载明收到陕西吉安消防安全技术有限公司消防工程预埋及补偿款共计40万元。 本院认为，上诉人在其提供的天河二期消防工程造价表上向被上诉人签署补偿不低于二百八十万元的意见，系其真实意思，其应当依约履行。现上诉人认为该补偿承诺系附条件承诺即在双方工程完工后以合同价11390583.43元进行结算，扣除成本价6600028元，在上诉人享有预期利润4790555.43元的情况下，才能向被上诉人支付280万元的补偿款，但就该事实其并未提交证据予以证明。天河二期消防工程造价表上也明确备注“工程结算以双方签订合同价款及双方认可的工程变更或者签证为准。工程量的增减依以上方式为准”，双方的工程价款并非固定包死价，而是依据双方实际结算为准。在实际履行过程中，上诉人也并未对全部工程进行施工，双方也是按照实际施工的工程量进行价款结算。因此，上诉人主张必须在工程款为11390583.43元，差额为4790555.43元的基础上才能向被上诉人返还280万元的主张明显证据不足，不能成立。上诉人还提出，应当按照双方实际结算工程价款总额8208762.28元（不含2、3号楼），减去实际施工成本5740028元（不含2、3号楼），应当按照实际利润2468734.28元所占预期利润4790555.43元的比例51.53%计算返款。但该计算方法成立的前提条件是上诉人能够证明6600028元系上诉人的工程成本价。从上诉人提供的天河二期消防工程总造价比较表上看，不管是甲方的报价还是上诉人公司的报价，均载明为“工程造价”，并未标明6600028元系上诉人的工程成本价，上诉人也并未提供其他充分证据予以证明。因此，上诉人以此为据认为已经实际施工的工程成本价为5740028元[6600028元-430000元（2号楼）-430000元（3号楼）]，并据以计算利润率依据不足。综上，本院认为，根据案涉工程总造价比较表计算，甲方案涉工程总造价为11390583.43元，乙方即上诉人的工程造价为6600028元，两者差额为4790555.43元，差额部分占甲方总工程价款之比即上诉人基于甲方原工程造价所获得的利润率为42.06%。因上诉人并未对造价表中的全部工程进行施工，一审以实际结算价款8208762.28元，结合案涉工程造价比较表反映出的利润率42.06%计算上诉人应支付补偿款数额并无不当。 对于上诉人向***支付40万元的收条内容看，该40万元系上诉人向***支付的消防工程预埋及补偿款，并不能证明该40万元系上诉人向被上诉人支付的承诺返款。上诉人法定代表人***向***支付的20万元，其亦无证据证明该笔款项系向被上诉人支付的补偿款，因此，上诉人要求将该40万元及20万元计算入补偿款范围的请求本院不予支持。 综上，本院认为，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23864元，由上诉人陕西吉安消防安全技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月六日 法官助理　*** 书 记 员　陈　宁 1