某某与某某建设集团公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民事判决书 （2025）赣01民终1477号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月16日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：***，江西国商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1967年11月27日生，汉族，住江西省南昌市西湖区，系***妻子。 被上诉人（原审被告）：某某建设集团公司，住所：江西省南昌县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西翘楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月9日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 上诉人***因与被上诉人某某建设集团公司（以下简称某某公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2024）赣0192民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。***委托诉讼代理人***、***，某某公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。***经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案按缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2024）赣0192民初324号民事判决，改判某某公司、***支付***工程款223656元或发回重审；2.一、二审案件受理费及鉴定费由某某公司、***承担。事实和理由：一、一审判决对鉴定意见中的不确定性工程总造价67448.83元部分不予认可，损害了***的合法权益。***与某某公司江西某某大学种猪遗传改良实验室建设项目部签订《网架玻璃制作安装承包合同》《工程协议书》后，按照合同、协议约定及案涉工程项目负责人要求，按期保质完成承揽工作量。某某公司派人员在2020年11月5日对***完成的工作量进行了验收，双方核定***完成了某某公司江西某某大学种猪遗传改良实验室建设项目的全部工程量，明确某某公司尚欠***项目工程款223656元，但某某公司未支付该款项。后期江西某某大学因各种原因拆除了***完工的部分工作量，拆除部分的工程款67448.83元应由某某公司承担，但一审判决拆除的部分工程量由***承担，损害了***的合法权益。二、某某公司长期无故拖欠***垫付的工程款，一审判决***承担部分诉讼费用，有失公正。根据合同、协议约定及案涉工地负责人要求，***按期保质完成承揽工作，某某公司未按约定及时向***支付剩余工程款，是过错方，其应承担诉讼费、鉴定费，一审判决***承担诉讼费、鉴定费4961元，显失公正。综上所述，请二审法院依法改判或发回重审，维护***的合法权益。 某某公司答辩称，一、本案的案由应为承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，在一审中某某公司也陈述了该观点。***向某某公司主张权利没有法律依据和合同依据。某某公司没有上诉是考虑到不增加法院诉累。二、***关于一审司法鉴定未确定项的上诉请求是不成立的。司法鉴定是经过了两次以上的现场勘查，***所说的未确定项都是现场看不到的，客观上做不了司法鉴定，故***的上诉请求是没有事实和法律依据。综上，请二审法院驳回***的上诉请求。 ***未作答辩。 ***向一审法院诉讼请求：1.依法判令某某公司向***支付工程款223656元，***承担连带责任；2.本案诉讼费用由某某公司、***承担。 一审法院认定事实如下：2017年7月26日，***以某某公司江西某某大学种猪遗传改良实验室建设项目部（甲方）的名义与***（乙方）签订了1份《网架玻璃制作安装承包合同》，约定：1、工程名称：江西某某大学种猪遗传改良实验楼；2、工程地点：江西某某大学南昌商学院内；3、工程承包内容：屋面网架制作安装、外墙所有玻璃幕墙制作安装，大门雨棚网架玻璃制作安装；4、工程承包方式：包工包料包搬运费；5、工程量的确定：按网架以及玻璃幕墙图纸面积计算；6、工程价款和结算管理：屋面网架按照网架图纸760元每平方计算、玻璃幕墙按照玻璃幕墙图纸660元每平方计算；7、工程质量管理：层面网架侧边价格另计，待以后甲方确定做百叶或者玻璃。但侧边栏杆扶手由乙方负责，包含在屋面网架面积内；8、工程工期管理：工程施工期自2017年7月28日至2017年8月20日。合同中有***、***以及某某公司江西某某大学种猪遗传改良实验室建设项目部的签章。2018年10月13日，***再次以某某建设集团公司江西某某大学种猪遗传改良实验室建设项目部（甲方）的名义与***（乙方）签订了《工程协议书》1份，约定：一、工程内容及工价：1、工程名称：种猪遗传改良实验室室内楼梯扶手；2、工程地点：种猪遗传改良实验室；3、工程内容及工价：种猪遗传改良实验室包工项目（楼梯扶手：20×20ｍｍ镀锌方通，厚度1.5ｍｍ,210元／米；不锈钢护栏：材料304，1米高度190元／米，0.6米高度150元／米；不锈钢点玻扶手：材料304350元／米）甲乙双方同意按楼梯扶手210元／米的不含税价，不锈钢护栏1米高度190元／米，0.6米高度150元／米的不含税价，不锈钢点玻扶手，材质304350元／米的不含税价定价执行。如因原料、材料、生产条件发生变化，需变动价格时，应经供需双方协商。否则，造成损失由违约方承担经济损失；二、付款方式：1、工程造价8万至9万元整；2、乙方材料进场甲方先行支付总金额30%的预付款，木扶手进场后支付总金额30%的工程款，护栏全部完工后支付合同总金额的尾款40%等内容。案涉项目完工后，***因向某某公司、***催索款项无果，故诉至一审法院，要求依法处理。 另查明，***自认收到***等支付的案涉项目预付款项25万元。 案件审理过程中，经***申请和当事人摇号选定鉴定机构，一审法院委托江西某某咨询有限公司对于案涉工程项目进行了工程造价司法鉴定，江西某某咨询有限公司出具了案涉工程的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定性工程总造价403993.3元；（二）不确定性工程总造价67448.83元。其中：1、不锈钢护栏：3332.6元；***所述一楼之前也施工了不锈钢护栏，勘验现场时未看到，现场依据***陈述的位置，测量出长度，从而计算出一楼不锈钢护栏金额。根据现有送鉴资料，我公司不能确定一楼不锈钢护栏是否施工及施工的工程量，故将此项列为不确定性造价，由法院根据审查情况判决。2、楼梯扶手：31134.6元；***所述原楼梯扶手为***施工，已拆除，勘验现场时无法测量原楼梯扶手的实际长度，勘验现场时测量了现有楼梯扶手长度，比***诉求的工程量多，现按***诉求工程量计算得出楼梯扶手金额。根据现有送鉴资料，我公司不能确定楼梯扶手是否施工及施工的工程量，故将此项列为不确定性造价，由法院根据审查情况判决。3、二层屋面雨棚钢架：19121.6元；二层屋面已进行改造，勘验现场时没有看到玻璃钢架雨棚，***所述已施工且图纸上有此项内容，现按图纸工程量计算得出二层屋面雨棚钢架金额。根据现有送鉴资料，我公司不能确定二层屋面雨棚钢架是否施工及施工的工程量，故将此项列为不确定性造价，由法院根据审查情况判决。4、六层屋面雨棚钢架（现场测量与图纸差值）：2860.03元；现场勘验测量的实际施工的屋面雨棚钢架比图纸面积大，送鉴的施工图纸未加盖任何印章，故我公司将实际施工面积与图纸面积的差值金额列为不确定性造价，由法院根据审查情况判决。5、六层屋面雨棚钢架重新喷漆：10000元；***所述此项施工内容为双方当事人2022年口头协商，协商价格为1万元，我公司根据现行的工程量清单计价规范和定额的计算规则计算得出六层屋面雨棚钢架重新喷漆金额为10870.18元，按***诉求金额计算，故将此项列为不确定性造价，由法院根据审查情况判决。6、安装玻璃：1000元。***所述此项施工内容为双方当事人2022年口头协商，协商价格为1000元，我公司根据现行的工程量清单计价规范和定额的计算规则计算得出安装玻璃金额为1170.17元，按***诉求金额计算，故将此项列为不确定性造价，由法院根据审查情况判决。***垫付了司法鉴定费用13600元。 庭审中，据证人***陈述，***等人是挂靠在某某公司处承包了案涉项目。 一审法院认为，本案中，因***系自然人，无施工资质，故其与***以某某公司江西某某大学种猪遗传改良实验室建设项目部签订的《网架玻璃幕墙制作安装承包合同》和《工程协议书》无效，虽然上述合同及协议无效，但***已将劳动和建筑材料物化在案涉工程中，案涉工程项目已实际完工并使用，对此，作为合同相对方的***应承担本案的民事责任，某某公司作为被挂靠人应承担连带责任。 对于案涉项目工程款的金额问题。根据一审法院委托的江西某某咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，经一审法院核查，对于鉴定意见中的确定性工程总造价403993.3元予以确认；对于鉴定意见中的不确定性工程总造价67448.83元，因***提供的证据均不足以证实其主张，且某某公司、***也未认可，一审法院不予确认。综上，***就本案应得的工程款共计403993.3元，***已向***支付25万元，故还应向***支付153993.3元。 据此，一审法院判决：一、***于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款153993.3元；二、某某公司对于上述第一项判决款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计2327元，鉴定费13600元，合计15927元，由***负担4961元，***、某某公司负担10966元。 二审期间，***向本院提交证据如下：第一组证据：江西某某大学校园建设处于2025年4月18日出具的《有关种猪遗传改良实验室楼梯扶手、钢结构雨篷、一楼大厅栏杆证明》一份。证明目的：不确定鉴定意见中，不锈钢护栏、楼梯扶手、二层屋面雨棚钢架、六层屋面雨棚钢架这四项是***完成的，一审判决未将这四项的工程款计入***的工程款。第二组证据：１.***完成江西某某大学工程楼梯扶手施工现场图片（8张）；2.***完成二层屋面雨棚钢架和一楼大厅不锈钢护栏的施工现场图片（2张）；3.***完成六层屋面雨棚钢架和雨棚钢架重新喷漆及安装玻璃现场图片（11张）。证明目的：１.***按合同、协议、图纸要求施工完成了楼梯扶手。因***施工完成的楼梯扶手已拆除，勘验现场时无法测量原楼梯扶手的实际长度，勘验现场时测量了现有楼梯扶手长度，但一审法院未认定***已经完成的楼梯扶手工作量。2.***已完成二层屋面雨棚钢架和一楼大厅不锈钢护栏施工，因二层屋面已进行改造，勘验现场时没有看到玻璃钢架雨棚和一楼大厅不锈钢护栏，但一审法院未认定***已经完成的二层屋面雨棚钢架和一楼大厅不锈钢护栏。3.***完成江西某某大学工程的六层屋面雨棚钢架和雨棚钢架重新喷漆及安装玻璃，一审法院未查明事实，未支持***完成的工作量。 某某公司质证称，对第一组证据的真实性、合法性和关联性不予认可。因为现场看不到实物，客观上是做不了鉴定的，该证据与***也无关，且证明的内容与鉴定报告的未确定项不能对应，所以该证据不具有真实性。对第二组证据的真实性、合法性和关联性不予认可，这些照片是***单方制作，没有某某公司的确认。且照片也未注明时间、地点，内容是否与案涉工程有关系。鉴定机构现场勘查对不存在的东西是不可能作出鉴定的。 ***未发表质证意见。 对***提交的证据，结合某某公司的质证意见，本案审查认证如下：经本院前往江西某某大学校园建设处核实，《有关种猪遗传改良实验室楼梯扶手、钢结构雨篷、一楼大厅栏杆证明》系江西某某大学校园建设处出具，故对该证据的真实性予以认可，能够证明一楼不锈钢护栏、楼梯扶手、二层屋面雨棚钢架施工后被拆除。第二组证据虽未提供原始载体，但结合江西某某大学建设处出具的《有关种猪遗传改良实验室楼梯扶手、钢结构雨篷、一楼大厅栏杆证明》，真实性予以确认，结合案涉合同及协议，能够证明***对一楼不锈钢护栏、楼梯扶手、二层屋面雨棚钢架进行了施工。但第三组照片仅能证明有施工，不能证明***与***约定需另行支付工程款。 本院二审查明，2025年4月18日，江西某某大学校园建设处出具《有关种猪遗传改良实验室楼梯扶手、钢结构雨篷、一楼大厅栏杆证明》载明：种猪遗传改良实验室工程于2016年1月21日公开拍标，某某建设集团公司中标，江西某某大学（建设单位）与某某建设集团（施工单位）于2016年3月23日签订施工合同。猪遗传改良实验室大楼东西两个楼梯的护栏原设计为铁制栏杆，本质扶手。某某建设集团在施工过程中，确实按该楼梯铁木护栏的设计施工并完成。种猪遗传改良实验室工程竣工验收后，建设单位于2021年拆除该楼梯铁木护栏，并另外重做东西两个楼梯护栏，现场看到的就是重做的。种猪遗传改良实验室大楼主入口的雨篷原设计为混凝土现浇板及钢结构玻璃雨篷组成，钢结构玻璃雨篷内嵌在混凝土现浇板中间。某某建设集团在施工过程中，确实按该楼雨篷设计施工并完成。种猪遗传改良实验室工程竣工验收后，建设单位于2022年用铝单板将雨篷整体包住，故钢结构玻璃雨篷现在看不见了，但仍存在，没有拆除。种猪遗传改良实验室大楼一楼大厅原设计有窗户的不锈钢栏杆，某某建设集团在施工过程中，确实按该窗户不锈钢栏杆的设计施工并完成。种猪遗传改良实验室工程竣工验收后，建设单位拆除这些窗户的不锈钢栏杆，因此现场看不到，但确实做了。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：鉴定报告中不确定性意见67448.83元工程款如何认定的问题。1.不锈钢护栏3332.6元、楼梯扶手31134.6元、二层屋面雨棚钢架19121.6元是否应计入工程总造价。根据***二审中提供的江西某某大学校园建设处出具的《有关种猪遗传改良实验室楼梯扶手、钢结构雨篷、一楼大厅栏杆证明》，结合案涉工程合同及协议、现场照片，可以证明案涉工程一楼不锈钢护栏、楼梯扶手、二层屋面雨棚钢架由***施工完毕，后因建设单位拆除或改造，现场无法看到，故一楼不锈钢护栏、楼梯扶手、二层屋面雨棚钢架工程款应计入***应支付的工程款。即鉴定报告中的不锈钢护栏3332.6元、楼梯扶手31134.6元、二层屋面雨棚钢架19121.6元应计入工程总造价。2.六层屋面雨棚钢架差值2860.03元是否应计入工程总造价。经一审现场勘验，***对六层屋面雨棚钢架的实际施工完成的工程量确实比图纸工程量多3.76平米，故应将该工程量3.76平米差值的工程款2860.03元计入工程总造价。3.六层屋面雨棚钢架重新喷漆10000元和安装玻璃1000元。***陈述上述两项施工是2022年3月***请其施工，双方口头协商约定六层屋面雨棚钢架重新喷漆工程款10000元和安装玻璃工程款1000元。上述约定系***单方陈述，未提供其他予以证据佐证，其应承担举证不能的后果，故***主张***应支付钢架重新喷漆和安装玻璃工程款11000元，本院不予支持。综上，不确定性意见67448.83元中的56448.83元（67448.83元－11000元）应计入工程总造价，***应付工程款总额为460442.13元（确定性工程总造价403993.3元＋56448.83元）。根据***已支付工程款250000元，***还欠付***工程款210442.13元（460442.13元－250000元）。 另，诉讼费、鉴定费用都属于诉讼费用的范畴。诉讼费用的负担根据诉请、当事人双方责任、过错比例等予以确定。一审案件受理费计2327元、鉴定费13600元，共计15927元。***一审中诉请的工程款金额为223656元，现二审法院改判支持***工程款金额为210442.13元，相应的一审诉讼费、鉴定费也应作相应调整，即一审案件受理费、鉴定费共15927元，由***负担939元，***、某某建设集团公司负担14988元。 综上，***的上诉请求部分成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十八条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌经济技术产业开发区人民法院（2022）赣0192民初324号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款210442.13元； 三、某某建设集团公司对于上述第二项判决款项承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费计2327元（已减半收取），鉴定费13600元，合计15927元，由***负担939元，***、某某建设集团公司负担14988元；二审案件受理费1666元（***已预缴），由***负担406元，***、某某建设集团公司负担1260元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年六月二十七日 法官助理*** 书记员***