江苏省范群干燥设备厂有限公司、新疆塔里木油田建设工程有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

    新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终1126号   上诉人（原审被告）：江苏省范群干燥设备厂有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇三河口街。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆塔里木油田建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市塔指东路。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆首邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆首邦律师事务所律师。 上诉人江苏省范群干燥设备厂有限公司（以下简称江苏范群公司）因与被上诉人新疆塔里木油田建设工程有限责任公司（以下简称油建公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人江苏范群公司的委托诉讼代理人***，被上诉人油建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏范群公司上诉请求：1.依法撤销（2021）新2801民初976号民事判决书，发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人于2021年3月向一审法院提起诉讼，要求解除案涉合同，但案涉合同还在履行过程中，法律事实处于持续状态，因此本案应适用民法典的规则进行裁判。上诉人已经告知被上诉人没有解决主塔问题，并且以折价的方式要求终止合同。被上诉人最迟应于2018年11月26日知道解除事由，其在一年内不行使，权利已经消灭。合同法第九十五条的规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经过对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。即使按照该规定，都已经超过两年的期限，这已超过合理期限的范围，其权利也已经消灭；2.一审法院认定上诉人在投标时对喷雾塔的情况是明知的，属于认定事实错误；3.案涉合同是被上诉人制定的，被上诉人从未向上诉人披露喷雾塔的相关参数和细节。案涉合同是承揽合同，所解决的并非设备性能问题，而是被上诉人提供的物料、工艺与上诉人提供设备的匹配问题。一审对此问题忽略不计，遗漏重大基本事实。被上诉人未提供合格主塔以及披露物料参数，导致合同无法履行，责任应当由被上诉人承担。即使上诉人有过错，也应当分担责任；4.设备的安装以及交付，被上诉人从未提出异议。2017年6月8日被上诉人的内部工作会议纪要上也承认，改造不成功的原因是被上诉人对2号线改造论证不足，其认识到改造不成功的原因是主塔问题，应将现有的气流喷雾塔直接改成离心喷雾塔，可见上诉人交付的设备并无任何问题。且上诉人改造的范围为前道供热系统以及后道引风除尘系统改造。并不包括主塔以及其他设备。改造不成功是被上诉人论证不足，没有进行技术交底，改造设备与主塔不匹配造成的，与被上诉人无关；5.定做人应当验收工作成果，对质量异议的期限有约定的从其约定，没有约定的或约定不明的，应当在发现之日起合理的期限内通知承揽人。本案中，被上诉人在长达四五年的时间里，没有提出异议，也没有要求上诉人继续改造，可见被上诉人对于上诉人的改造是认可的。现被上诉人提出质量异议，任由上诉人的设备闲置五年，要求解除合同于法无据。 油建公司辩称，1.双方签订的案涉合同与违约行为均发生在民法典颁布之前，故一审法院适用法律正确。本案系加工承揽合同，上诉人作为定做人享有任意解除权。且本案的立案时间是2021年3月3日，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十五条规定，民法典施行前成立的合同，当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由，自民法典施行之日起一年内不行使的，人民法院应当依法认定该解除权消灭。因此，被上诉人的解除权并未消灭；2.上诉人改造2号线未成功导致被上诉人合同目的无法实现，故双方签订的合同应当解除，上诉人应当返还设备款并支付违约金。上诉人在投标时对喷雾塔的情况是明知的，是在实际考察后，制定了竞标文件。该竞标文件证实上诉人经现场勘查，充分了解被上诉人2号线设备现状，对于2号线气流和喷雾塔存在问题是明知的。且给出改造技术方案，保证改造后正常运行；3.上诉人的义务并非简单的设备定做和交付，而是完成设备的安装以及达到合格使用的标准。2017年6月8日的会议纪要记载，无法正常投入使用的原因是改造部分与气流喷雾塔不匹配，并非上诉人主张的气流喷雾塔的原因；4.试车失败后被上诉人基于信赖利益，一直要求上诉人继续履行合同义务对2号线进行改造。一审中上诉人提供的2017年6月8日的会议纪要证实上诉人已收到被上诉人关于2号线改造不成功，存在质量问题的异议。2018年3月12日上诉人向被上诉人出具的情况说明第二条“……不建议改造，……虽然已经改造完毕，但改造部分与气流喷雾塔不匹配，导致2号线无法正常投产使用”，也证实上诉人改造完工后历经1年多时间屡次调试仍不成功；5.上诉人经过现场踏勘了解现状后，发出投标文件，投标文件中对于喷雾塔存在的问题罗列的很清楚，并针对问题提出了改造方案并保证改造后正常运行。现改造不成功，致使合同目的无法实现，因此被上诉人主张违约金，有事实和法律依据。 油建公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告双方于2015年8月25日签订的《建设工程施工合同》及其附件；2．判令被告向原告返还已付货款144000元并支付违约金144000元，两项合计：288000元；3．诉讼费、保全费等实际支出费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月14日，原告发售《竞争性谈判文件》项目名称为：干燥机组改造（干燥2#线改造），被告于2015年8月15日提交《技术竞标文件》，通过该文件，于2015年8月19日中标，原告下发《中标通知书》，中标金额48万元（不含17%的增值税，含QHSE费用0.5344万元），原、被告双方于2015年8月25日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：油建公司大二线工业园区新建天然气管网工程改造相关配套设备系列投资干燥机组改造（干燥2#线改造）；工程地点：油建公司大二线工业园区；工程内容：对大二线化学助剂厂干燥机组干燥2#线进行改造，具体以附件4《干燥车间2#生产线改造部分设备及配置技术要求》及双方进行的工作范围交底为准；承包方式：1．包工包料、包制作、安装《干燥车间2#生产线改造部分设备及配置技术要求》中的设备、运输、培训、编制操作规程等；合同工期：自合同生效之日起60天内完成安装并达到合格使用标准，本工程价款确定：1．本工程价款为48万元（不含17%的增值税，含QHSE费用0.534元）；工程拨款与结算方式：本合同生效后，先支付30%进度款，项目安装调试完毕通过验收合同后，再支付60%合同款，剩余10%质保金待质保期满无质量问题（一年）后付清；试运行双方责任第三项约定：由于乙方施工原因试车达不到验收要求，乙方按工程师要求重新安装和试车，重新安装和试车的费用，工期不予顺延；违约责任第20.2.3款：因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日剩余合同价款的2%违约金。另查，合同签订后，被告江苏范群公司于2015年9月16日出具144000元的收款收据一份，原告油建公司于2015年10月12日通过昆仑银行向被告江苏范群公司电汇144000元。一审法院认为，关于法律适用问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布前，故应适用《中华人民共和国合同法》。原告油建公司与被告江苏范群公司签订的《建设工程施工合同》，系被告按照原告的要求交付工作成果，原告给付报酬的合同。双方自愿签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，各方均应按照该协议的约定行使权利及履行义务。关于原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及附件的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同”，本案中双方签订的合同的工程内容为对大二线化学助剂厂干燥机组2#线进行改造，在庭审过程中被告江苏范群公司认可干燥机组2#线改造未成功；被告辩称案涉的干燥2号线改造未能成功的原因系原告要求被告依托原有的旧设备进行改造，被告对于干燥2号线的改造体现在整条生产线的前道和后道的设备上，对于该生产线的主体喷雾塔是由其他厂家提供的，从调试的进程上来看，问题是出在喷雾塔以及原告的物料上，和被告改造范围内的设备没有任何关系。根据干燥机组改造（干燥2#线改造）项目竞争性谈判文件第三篇谈判技术标准和要求的1.2.2款明确“承包人被认为已在本项目竞标阶段踏勘现场时充分了解本项目现场条件和周围环境，并已在其竞标时就此给予了充分的考虑”、干燥机组改造（干燥2#线改造）项目投标文件中技术部分，关于干燥2#线改造项目技术方案第二款：改造说明中有“由于原设计方面的不合理，在气流或喷雾中存在着许多问题……”等条款可知，被告在投标时对喷雾塔的情况是明知的，依据其实际考察后的情况，制定了《竞争性谈判文件》，后中标了涉案项目，并于2015年8月25日和原告签订了《建设工程施工合同》及相关附件，约定了自合同生效之日起60天内完成安装并达到合格使用标准。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，被告提供的证据不足以证实其辩解意见，应当承担对其不利的法律后果。现双方签订《建设工程施工合同》的目的未能实现，故对原告要求解除双方于2015年8月25日签订的《建设工程施工合同》及附件的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告返还已支付货款的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，被告应当向原告返还144000元设备款。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，因被告的原因导致案涉合同无法履行，应向原告承担违约责任。原告主张按照《建设工程施工合同》中违约责任第20.2.3款“因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日剩余合同价款的2%违约金”计算，要求被告支付自2015年10月25日起至诉讼时的违约金，因计算后数额较高，原告按照20.4条主张不超过合同价款的标准，主张已付款144000元的等额违约金，被告认为案涉承揽合同于2015年12月安装完毕，但并未提交证据予以证实，原告主张的违约金条款的约定系迟延竣工日期后的违约金计算方法，且计算的违约金数额较高，该院酌定以144000元为本金，按2015年10月24日中国人民银行公布的3-5年同期贷款利率4.75%上浮30%即以6.175%计算违约金，从双方约定合同竣工之日的次日2015年10月26日起，计算至起诉之日2021年3月3日止，共计47627元，该院对该合理数额47627元予以支持，对超出部分的诉讼请求不予支持。遂判决：一、解除原告新疆塔里木油田建设工程有限责任公司于2015年8月25日与被告江苏省范群干燥设备厂有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关附件；二、被告江苏省范群干燥设备厂有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告新疆塔里木油田建设工程有限责任公司退还设备款144000元；三、被告江苏省范群干燥设备厂有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告新疆塔里木油田建设工程有限责任公司支付违约金47627元；四、驳回原告新疆塔里木油田建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明，干燥机组改造（干燥2#线改造）项目《竞争性谈判文件》第二篇竞标人须知正文部分第1.5.4载明“采购人在踏勘现场中介绍的项目场地和相关的周边环境情况，供竞标人在编制竞标文件时参考，采购人不对竞标人据此作出的判断和决策负责。”第三篇谈判技术标准和要求1.2.2载明“承包人被认为已在本项目竞标阶段踏勘现场时充分了解本项目现场条件和周围环境，并已在其竞标时就此给予了充分考虑。”《江苏范群·技术投标文件》第二条“改造说明：由于原设计方面的不合理，在气流或喷雾中存在着许多问题，具体表现在：1.压缩机功率大，能耗偏大。2.干燥室太小，要达到喷量最大时，会出现粘壁现象……6.控制系统落后，没有连锁装置。以上所述，难以达到预定产量，所以原装置利用价值不高。”对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，二审的争议焦点为：双方当事人签订的建设工程施工合同应否解除，上诉人应否退还被上诉人设备款并支付违约金。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方当事人于2015年8月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定的履行期限为60日，因本案的法律事实发生在民法典颁布前，现双方发生纠纷，根据上述法律规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于双方当事人签订的建设工程施工合同应否解除，上诉人应否退还被上诉人设备款并支付违约金的问题。油建公司与江苏范群公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方具有法律约束力。当事人双方应当按约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，油建公司与江苏范群公司签订《建设工程施工合同》，从合同的内容来看，江苏范群公司的合同义务并非简单的提供设备及安装，而是对大二线化学助剂厂干燥机组干燥二号线进行改造，以实现油建公司减少投资通过改造保证干燥二号线正常运行的目的。现干燥二号线经江苏范群公司改造未获成功，致使油建公司合同目的无法实现，根据上述法律规定，油建公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》于法有据，应当予以支持。案涉项目是对干燥二号线进行改造，不是重新建造，竞争性谈判文件上记载的很清楚。且《竞争性谈判文件》第二篇竞标人须知正文部分第1.5.4、第三篇谈判技术标准和要求1.2.2以及《江苏范群·技术投标文件》第二条亦证实江苏范群公司踏勘了现场，对干燥二号线改造前的实际情况是充分了解的。在竞标前对新旧设备是否兼容相互匹配以及其他改造风险进行了评估，在充分论证和研判的基础上才决定参与竞标。江苏范群公司作为技术企业，在参与竞标前理应预见改造过程中可能遇到的问题和风险，现江苏范群公司将改造不成功的原因归结于改造设备与油建公司主塔不匹配，油建公司提供的物料、工艺与其提供的设备不匹配，认为其不存在过错不构成违约，无事实和法律依据，本院不予采信。此外，双方当事人签订的合同名为《建设工程施工合同》，但双方实际为承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据法律规定定做人可以随时解除承揽合同。油建公司和江苏范群公司于2015年8月25日签订《建设工程施工合同》，改造后干燥二号线一直无法正常运行，双方经过多次协商论证解决方案，直至2018年存在的问题依然没有解决。油建公司作为定做人在合同目的无法实现的情况下，要求解除合同，符合法律规定，其解除权并未消灭。故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判令江苏范群公司退还油建公司设备款并支付违约金，并无不当。 综上所述，江苏省范群干燥设备厂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4132.54元，由江苏省范群干燥设备厂有限公司负担。 本判决为终审判决。       审  判  长   **** 审  判  员   董    攀 审  判  员   赵 艳 萍       二 〇 二 一 年 十 一 月 二 十 三 日   书  记  员   蒋 祎 伊