新疆奕翔交通工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵08民终54号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆奕翔交通工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路460号兴乐世贸广场A23层A**2304室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，女，1996年12月18日出生，住新疆乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1970年3月27日出生，住新疆乌鲁木齐市。 二被上诉人委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆奕翔交通工程有限公司（以下简称奕翔公司）因与被上诉人**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2023)兵9001民初5316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 奕翔公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人赔偿148128元。事实和理由:一、被上诉人**和***均为案涉工程承包人，**在一审中提出了反诉，视为**自认其为合同相对方。法院不应超越当事人的主张进行审查。1.**称内部项目***、台账、委托书及***均系离职时补签，是为了配合上诉人续签合同给其他施工队参考单价，并未实际参与施工。但**签订的文件不止上述文件，《工程结算单》、《工程量确认单》、《***销售材料扣款补充说明》以及《工资表》均有**签名，给其他施工队提供参考价不需要签署如此多的文件。2.**提供航班动态截图，称自己未在6月1日签订合同，民事主体签订合同不一定以落款的日期签订，日期并不影响合同关系的真实性。截图只能从侧面猜测其未在6月1日签字，不能否认**对合同内容的认可，且对文件的补签，应当视为对证明事实的认可。二、**和***既未在协议约定期限内完成施工，也未作出符合验收合格标准的施工成果。1.上诉人提供的新疆北方公路工程监理部2019年省道115线204线生命防护工程监理组文件[监理组（2019）61号，以下简称61号文件]、***公路管理局文件[石公管养（2019）23号，以下简称23号文]----关于印发2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程竣（交）工验收鉴定书的通知、***市公路管理局2019年省道115线K137至K229段公路安全防护工程竣（交）工验收鉴定书等均可证实**、***施工队存在逾期完工和工程成果不符合验收标准的违约情形。2.一审认定上诉人未将图纸交付**、***以及上诉人未证明标线施划错误的责任在**、***错误。上诉人与**签订的《内部项目承包合同（道路标线）》第一、二、五条，约定乙方未按收到的变更图纸及甲方技术人员提供或未按设计图纸实施成形，造成的损失由乙方负全责。上诉人与被上诉人***签订的《赶工协议合同》第2条约定：施工图纸内的所有标线（包括返工标线）必须保质保保量。被上诉人**和***签订的协议中均提到“图纸”，且要求**、***施工结果需要达到通过验收的标准，**，***否认上诉人提供图纸，但依然持续施工，并签订各种单据，不符合理性人标准。违约行为不以是否存在过错认定是否承担违约责任。**、***履约行为不符合合同约定，即可认定其存在违约情形。一审法院直接以《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全防护工程变更的通知》[石公管养（2019）52号，以下简称52号文]认定公路管理局未将存在的问题归责于施工单位属于认定事实错误。该文件载明本段公路中存在的问题和安全隐患，并提出处理方案，未明确责任问题。但《2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程返工补做及变更项目--质量检测报告》（以下简称质量检测报告）中，第一条第二款第二项载明返工补做内容：K176+300-K193+000段是因施工单位施工错误造成的，清除道路两侧标线由使用单位负责返工，此处已经明确返工归责于施工单位。且52号文件载明的核增工程并非本案的返工补做内容。质量检测报告第三条第一款记载主要工程数量中备注变更核增的为新增标线1609.2㎡和清除旧标线4960㎡，返工补做的为清除路两侧标线16.7km和补划部分脱落标线1512㎡。上诉人提供的61号***省道115线项目部在接到监理组11号文后，迟迟没有对K176+300-K193+000处路缘白线标线进行清除整改处理。三、一审法院对工程款的计算认定事实错误。1.对代发工资管理费8035.56元的承担主体认定错误。上诉人提供**签字的授权书和劳务派遣协议，证明上诉人受**委托与新疆***人力资源服务有限公司（以下简称***公司）签订劳务派遣协议，故上诉人因涉案工程向***公司支付的所有费用均应由**承担。且***及其施工队从***公司处获得劳务费，***未提出异议。可以推定***认可**委托上诉人与***公司签订劳务派遣协议的效力。2.原审认定上诉人无权扣除7%的税金8610.44元不当。上诉人与**签订的内部承包协议中第七条第四款约定了**向上诉人提供符合税法的全额发票。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条规定，劳务税率为17%，被上诉人未提供对应发票，使上诉人产生发票税金抵扣损失，且上诉人要求7%的发票损失远低于法定税率。3.一审法院认定热熔斧机械费用8563.3元与本案不属于同一法律关系不当。**认可上诉人提交的书证上本人书写“2018年***使用热熔斧机械费用，2019年11月23日”。一审法院否定其真实性错误。且三名当事人均认可结算总额359796.28元的金额和计算方式，其中包含2017年至2018年所有项目质保金20186.48元,亦可证明将相关款项累计计算是各方当事人的交易结算习惯。**于2019年11月确认该项支出，才将该笔费用列入2019年结算表。4.一审判决未认可热熔涂料用量清单中载明应从***工程款中扣除超量金额41385元不当。《***项目发货即运费登记台账》、《2019年***标线项目***热熔涂料用料清单》中均有**签字认可，数目种类也能一一对应，**是本案适格主体，应当对自己的签字行为承担责任。扣除超量金额41385元系双方均认可的内容，应予以认定。一审判决认定***未对扣款进行追认，但上诉人提供的附***签字的出库单也能证实***材料领取量与上述两种材料的记载相符。***与**系父女关系，又是本案的承包方，任意一方的行为都应当由全部承包人共同承担。5.***多领取的热熔涂料和玻璃珠（热熔涂料28800元，玻璃珠3000元）对应的损失31800元一审未予认定错误。被上诉人多领取的热熔涂料和玻璃珠，通过收货单和用料清单的对比，可证实**、***多领材料的事实。6.一审判决认定**从公司借款的5162.10元与本案不属于同一法律关系错误，上诉人于2020年1月20日支付***2017年至2019年工程款及质保金11171.88元，支付该款项已经扣除了**欠款5162.10元。**和***均未对此表示异议，且双方已经形成交易结算习惯，互负债务的种类均为金钱债务，依法可以相互抵销。 **、***辩称，上诉人的上诉请求不能成立。涉案项目的总工程师当庭**原标准是3.5米宽的标志标线，***公路管理局下发的[2019]52号通知,原有行车道宽度为4.25米，新的标准行车道宽度为3.75米。作为该项目中的总工程师所**的原车道宽度与实际的车道并不一致足以说明上诉人在实际施工过程中给被上诉人并未交代清楚没有送达相关的施工图纸。从上诉人与***8月5日签订的赶工协议也可以证明此点。在8月5日时已经确认了画错的事实，但只要求***重新进行施划，约定了某个日期完工，否则，相关的材料费用应由***承担。如果是***施划错误导致，相关返工费用应当在赶工协议中明确约定。所以根据***公路管理局下发的{2019}52号文可以看出，施划的过错并非施工方***。请求驳回上诉。 奕翔公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同赔偿原告损失148128元;2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 **、***向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款94993.1元;2.依法判令反诉被告以拖欠工程款94993.1元为基数按年息4.75%，从2019年10月28日至工程款实际支付之日止像反诉原告支付逾期付利息；3.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月18日，原告中标***公路管理局2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程。2019年5月23日，原告（承包人）与***公路管理局（发包人）签订《2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程施工合同》。2019年6月1日，原告（甲方）与被告**（乙方）签订《内部项目承包合同（道路标线）》，约定甲方委托乙方进行本工程内道路标线项目，施划地点：新疆S1**线沙湾县境内。一、代标线施划内容。甲方委托乙方标线施划，标线施划数量以实际施划为准。标线施划标准符合国家规定的行业标准，质量经检测100%合格，普通热熔施划单价：8元/㎡，震荡施划单价：20元/㎡；二、承包形式。1.甲方将2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程道路标线承包给乙方施划，由乙方自行组织施工队伍进行施工。以上承包价格，含所有员工工资、生活费、住宿费用、***筹、水电。道路标线数量与线性与本工程设计图纸相符，完全响应相关技术规范及设计要求。三、违约责任。本合同双方不得违约，若任何一方违约，按中华人民共和国合同法执行，并按全年合同总价的5%给对方赔偿违约金。合同期限2019年6月1日至2019年8月31日，具体期限以甲方计划通知单确定为准。 2019年8月5日，原告与被告***签订的《赶工协议合同》，载明：由原告承建的2019年省道115线K137-K229段公路安全生命防护工程，标线总量约4000平方，交工日期2019年8月30日。由于交工日期紧张，施工不足一月，为了保持保质保量按期完工和施工队伍签订以下协议：1.施工队三天之内必须增加一个施工队。2.施工图纸内的所有标线(包括返工标线、17.5×2边＝35公里、5250平方）必须保质保量。从2019年8月2日-2019年8月25日完工，超过2019年8月25日完工，返工的材料由施工队全部承担。并且业主对公司的罚款施工队全部承担。3.施工费用支付方式:2019年8月5日新增加的施工队进场后，2019年8月6日给施工队支付两万元生活费用，2019年8月12日给施工队伍支付两万元施工费。4.公司保证材料到位，施工队必须前三天上报材料计划（公司保证材料质量）。5.赶工协议内容以主合同为主合同的附加合同除过以上内容，除过以上内容其他以主合同为主。 2019年5月24日原告按照被告***的指示向西安华歌交通设施工程设备有限公司账户支付30000元用于购买设备。2019年4月27日至2019年8月27日期间，原告向被告***银行账户支付总计78000元。2020年1月20日，原告向被告***银行账户支付11171.88元，并备注“2017年2019年工程款及质保金”。 2019年8月23日，***地区2019年安全生命防护项目监理组下发监理组（2019）61号《关于对2009年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程责令整改的通知》，载明：“省道115线项目部：省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程项目部，你部在接到监理组11号文后，迟迟没有对K176＋300-K193+000处路缘白色标线进行清除整改处理，责令你部在8月31日前完成清除整改工作，并且清除后符合相关技术规范要求。” 2020年7月2日，***地区2019年安全生命防护项目监理组下发监理组（2019）3号《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程变更及返工补做项目验收的请示》，载明：“***养护办：省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程项目部上报项字（2020）3号文《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程变更及返工补做项目验收的申请报告》，我监理组已收悉。经监理组现场审核，施工单位已按要求完成了变更及返工补做的所有项目，监理组抽检项目均符合设计文件和……，工程质量合格，具备验收条件。现上报贵办，请审批。” 2010年7月9日，2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程项目部下发交安项石（2020）3号《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程变更及清除旧标线交工验收质量检测申请报告》，载明：“监理组：由我公司承建的2019年省道115线K137至K229段公路安全生命工程于2019年5月24日开工，2019年8月30日竣工。S115线K137-K229**有行车道宽度为4.25米，本次公路安全生命防护工程按新标准行车道宽度为3.75米，实施后存在两道边线，部分路段较为明显，容易给行车造成错误诱导。因此我公司根据***公路管理局养护科安排，于2020年4月7日至4月23日进行旧标线清除；根据***公路管理局养护科下发的《关于2019年省道115线K137至K229段公路生命防护工程变更的通知》(石公管养｛2019｝52号），1.增加清除旧标线4960㎡；2.增加K224＋530至K229+000段标线模糊不清段标线1609㎡重新施划。目前我公司按要求完成了所有工程内容，并且按照交通部《公路工程质量检验评定标准》及《公路竣（交）工验收办法》相关要求对工程质量进行自检，工程质量合格，已具备交工验收条件，现提出交工验收申请，妥否，请批示。” 2020年7月22日，***公路管理局出具石公管养（2020）23号文件《关于印发2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程竣（交）工验收鉴定书的通知》，主要内容为：“***分局：自治区公路管理局于2019年12月23日-24日，对省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程进行了初步竣（交）工验收。因为天气变冷部分变量工程数量及返工补做工程量未完成，现要求2020年天气转暖返工补做完成合格后下发竣（交）工验收鉴定书。目现已全部完成，通过质量检测全部合格，现印发竣（交）工验收鉴定书给你们，请遵照执行。” 另查：一、对有争议的证据和事实，该院认定： 1.原告提交其制作的《***、**（标线施工队）2019年最终结算明细汇总表》及乌鲁木齐银行电子银行业务专用凭证一组，欲证实在本案中一并计算的结算款为359796.28元，包括：2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程326825.80元、G216线普通热熔标线9744元、***通热熔标线3040元、2017-2018年所有项目质保金20186.48元,扣除原告公司垫付的340013.96元，7%发票税金8610.44元，剩余应付被告11171.88元，原告已付清。银行业务凭证证实原告委托新疆***人力资源服务有限公司（以下简称***公司）向被告***及其班组工人支付劳务费总计136568元，另于2019年9月20日向***公司支付2208.06元，2019年10月29日向***公司支付的3937.50元，上述两笔款项均注明用途为“代发工资管理费”，原告称上述两笔费用总计8035.56元均应计入原告已向被告支付的劳务费中。被告对于在本案中一并处理的结算款数额359796.28元及***公司向被告发放了劳务费136568元均认可，对于代发工资管理费8035.56元、7%发票税金8610.44元均不予认可。该院经审查后认为，对于原、被告无争议的款项予以认定，关于代发工资管理费属于原告与***公司之间的约定，与被告并无关联性，该院不予认定。对于7%发票税金，结合其他证据综合认定。 2.原告提交的是2019年12月19日***出具的证明一份，欲证实原告从***作为厂长的涂料厂购买涂料用于涉案项目，原告需支付其涂料搬运叉车费500元，原告已代被告支付，故要求从应向被告支付的劳务费予以扣除。被告质证后认为***应该是原告的库管，其将货供应到工地上，收取叉车费不合理，原告不知道要收取费用，也不应当承担。该院经审查后认为，***出具的证明不足以证实被告应向***支付该笔费用及原告有权向被告追偿该笔费用，故对于该证据的真实性及证明目的不予认定。 3.原告提交由原告员工出具的证明一份，欲证实被告***在与案涉项目无关的“大湾、***、**、鄯善”四个项目使用热熔斧，应支付原告机械费8563.3元，应在案涉项目的工程款中予以扣除。被告**认可证明中“2018年***使用热熔斧机械费用，2019年11月23日”内容系其书写，但认为不应在本案中一并处理。被告***认为**书写的内容无法代表***，该费用也不应在本案中一并处理。该院经审查后认为，热熔斧的机械费用与本案并非同一项目，同一法律关系，原告可另行处理或另案诉讼，故对于该证据的真实性及证明目的不予认定。 4.原告提交其制作的财务凭证明细，欲证实被告**在其公司工作期间于2019年10月1日至2019年12月31日因“***验收费”、“***出差”等原因向原告公司预先借款之后原告公司报销部分费用，折抵后被告**需返还原告5162元，该笔费用应一并计算。被告质证后认为，原告亦认可被告**系其公司员工，**借款均因工作原因，其借款是员工履行职务行为，不应在案涉劳务费里面扣除。该院经审查后认为，原告及被告**均认可被告**2019年系原告公司员工，其上述借款均因工作事由，故被告**与原告之间的借款与本案并非同一法律关系，原告可另行处理或另案诉讼，故对于该证据证明目的该院不予认定。 5.原告另提交：（1）2019年6月1日其与被告**签订的《内部项目承包合同（道路标线）》，被告**当日向原告出具的委托书、授权书；2019年8月5日原告与被告***签订的《赶工协议合同》;（2）结算单一组，证实被告**于2019年12月31日分别在数额为310484.51元、12144.8元的工程量结算单的施工队伍负责人处签字确认。被告***于2019年10月5日在工程量为40080.8平方的工程量确认单签字确认，被告**于2019年10月28日在该工程量确认单的项目部负责人处签字确认;（3）《2019年******项目发货及运费登记台账》、出库单、货物运输协议一组，货物运输协议由被告***在接货人处签字。原告称该组综合证实原告将案涉道路标线项目内部承包给被告**，后被告**和其父亲***共同施工案涉项目。被告质证后认为，被告**原系原告公司员工，后于2019年12月31日离职，原告与被告**的内部项目承包合同、台账、委托书、***均系其离职时补签，被告**的签字日期基本2019年的6月1日及2019年的12月31日。被告仅认可***参与案涉项目施工，**并未参与施工。 被告**为证实其主张，提交被告**的航班动态截图打印件一张、原告制作**2019年5月-7月出差费用报销明细，航班动态显示**2019年5月31日乘坐飞机由乌鲁木齐前往***，6月5日由***乘坐飞机返回乌鲁木齐，报销明细显示**申请报销2019年5月31日至2019年6月5日5天的出差费用，证实**在此期间不在乌鲁木齐，原告提交的**于2019年6月1日签字的内部承包合同不是在该日期形成的。原告对于航班动态的真实性认可，证明目的不认可。对于报销明细不予认可。 该院经审查后认为，原、被告均认可在案涉工程施工期间**系原告的员工，原告与被告**签订内部承包合同系公司的内部管理行为，结合被告**虽在部分工程结算单“施工队伍负责人”处签字，亦同时在工程量确认单的“项目部负责人”处签字，且**在结算单及出库单签字时间均为2019年12月31日，施工期间货物运输协议中仅有***签字确认。其次，施工期间，原告仅向被告***及其班组工人按月发放工资，完工后原告亦仅向被告***支付工程款，故该院认为在案涉项目中与原告存在建设工程施工合同的相对人为***。 6.原告提交原告于2019年12月31日制作的《2019年***标线项目***热熔涂料用料清单》及2020年1月18日原告制作的《***材料扣款补充说明》，用料清单载明“应从***工程款扣除超用量金额：41385元”，被告**于2019年12月31日在该用料清单签字并注明“已确认，**”。扣款补充说明载明“实际31800元要从***工程款中扣除”，上述两份证据欲证实应从原告向被告支付的工程款中扣除41385元和31800元材料费。被告质证后认为，原告的扣款均无被告***的确认，故不认可。该院经审查后认为，被告***在案涉项目中仅负责劳务，原告要求扣除材料款既无事先约定亦无被告***的认可，其中41385元的用料清单虽有被告**的签字，但事先未得到被告***授权，事后也未得到追认，故对于该证据的证明目的不予认定。 7.原告提交证人证言一份，证人**证实其系原告公司案涉项目的总工程师。2019年证人负责了两个项目，证人主要在伊犁的项目，案涉项目虽挂名总工程师，但没有主要负责该项目。案涉项目于6月28日开工，被告**在项目中挂名安全员，之后证人前往伊犁的项目，中间开会来过几次。案涉项目施工了一个多星期后，监理给证人打电话称标线画错了，监理告知标线老标准和新标准改了，原标准是3.5米宽，证人回到案涉项目看到图纸上为3.75米宽，公路局要求把第一道标线铲除。当时原告公司找到***把案涉项目分包给***，将施工图给了***，但是其当时没有按施工图，而是按以前的原标线施划的，最后***按照监理的要求，重新按新的图纸又施划了一道标线，重新返工了。2019年发现标线施划错了，但是为了工期原来标线暂时没有动，按新的设计图把标线完工后，公路局通知要求把划错的铲掉，因为天冷公路局表示到2020年再施工，后被告就撤场了，2020年4月7日，证人去案涉项目现场进行调查，有部分标线脱落，4月7日之前证人给***打电话，告知公路局通知要返工，***说他不去，证人就带了另一个施工队将脱落的标线进行处理，画错的标线将近17公里，公路局要求把划错的标线全部铲掉，第一个施工队施工之后，公路局检查后不合格，原告公司又找了一个施工队利用铣刨机将标线铲除了。被告质证后认为，**称其为案涉项目的总工程师，全面负责该项目的所有技术事宜，但是其明确表示没有向被告作出过技术交底，也没有向被告发送过相关的施工图纸和技术要求。基于证人和原告公司的相关性和对于问题的表述不能客观反映出原告所要证明的问题。该院经审查后认为，对于该证据的真实性及证明目的结合其他证据综合认定。 8.原告提交：（1）2020年6月5日其与新疆鑫**工程建设有限公司（以下简称鑫**公司）签订的《劳务分包协议书》、工程结算明细汇总表、工程结算单、乌鲁木齐银行电子银行业务专用凭证三张，欲证实被告未按图纸标线施工且未返工，原告为了清除错划的标线，将案涉项目清除标线的劳务工作交由鑫**公司，双方结算后原告以银行转账的方式向鑫**公司支付工程款81600元。 （2）原告与**市恒基交通工程部（以下简称恒基工程部）签订的《工程施工专业分包合同》、工程量清单、工程结算单、2020年最终结算明细汇总表、乌鲁木齐银行电子银行业务专用凭证一组，欲证实被告未按图纸标线施工且未返工，原告将铲除标线上模糊不清的标线并重新施划，错误标线重新施划的施工内容交由恒基工程部，双方结算后后原告向恒基工程部支付66528元。 被告质证后认为，对于原告与鑫**公司签订的合同不认可，该合同是固定单价合同并约定刨铣路面标线涂料，但本案中原、被告之间不涉及刨洗标线的内容，对于上述费用被告不知情也不应当承担。对于原告和恒基交通工程部签订的合同、银行业务凭证均不认可，因为合同没有签订日期，约定开工日期是2020年6月15日，竣工日期是2020年6月30日，但原告第一笔付款时间4月7日的，后几笔付款时间为4月25日、5月10日均为合同约定开工日期之前，只有两笔是在合同履行之后付款，所以实际并没有产生相关费用。该院经审查后认为，对于该证据的真实性及证明目的结合其他证据综合认定。 二、庭审中，被告**被告的反诉诉讼请求的计算方式为：被告**确认的2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程结算额326825.80元、G216普通热熔标线9744元、及***通热熔标线3040元合计为339609.8元，加上质保金20186.48元后扣减支付给被告***的78000元、***公司发放的136568元工资、购买设备的30000元，及2020年1月20日原告支付的11171.88元。 三、2019年11月14日，***公路管理局下发石公管养（2019）52号《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程变更的通知》，载明：“监理组：由新疆奕翔交通工程有限公司承建的2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程，在实施过程中发现：1.S115线K137-K229**有行车道宽度为4.25米，本次公路安全生命防护工程按新标准行车道宽度为3.75米，实施后存在两道边线，部分路段较为明显，容易给行车造成错误诱导。2.S115线K209-K229段部分路段标线磨损严重，反光系数不足，视认性较差，存在较大安全隐患。经我局组织设计、监理、施工单位现场核实后，并召开专题会议讨论，由设计单位出具变更设计图纸方案，现通知如下：一、依据设计单位出具的变更设计图纸及预算，增加此路段1.K176+300-K193+000段两侧原有车行道边缘线需要清除,共清除标线4960㎡。2.K224+530-K29+000段标线模糊不清,视认性差，有一定的行车安全隐患，增加标线1609.2㎡。变更增加费用在此项目暂定金及招标结余中列支。二、核增费用150075.37元，请严格执行合同，按有关规定据实计量支付。” 一审法院认为，根据庭审中查明的事实，原告将案涉工程的劳务工作分包给被告，本案系因劳务费而产生的纠纷，故本案案由应为建设工程劳务分包合同纠纷。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于本诉部分。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被告是否存在违约，是否应向原告承担违约责任。 根据庭审中查明的事实，案涉建设工程劳务分包合同的相对人为原告与被告***，被告***的主要劳务内容为标线施划，原告称被告未按照图纸施工，导致标线位置画错，部分标线不符合质量标准，但原告未提交证实图纸中标线施划的具体标准及原告将图纸交给被告***或**，亦未提交证据证实原告已将标线施划的标准告知被告，标线施划错误的责任在于被告；其次，证人****2019年6月28日开工后一个星期，监理即告知标线施划错误，但根据原告与被告***于2019年8月5日签订的《赶工协议合同》，虽施工内容包括返工标线，但亦未明确说明标线施工返工的责任在于被告***；第三，根据***公路管理局下发的石公管养（2019）52号《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程变更的通知》，其中载明针对“1.S115线K137-K229**有行车道宽度为4.25米，本次公路安全生命防护工程按新标准行车道宽度为3.75米，实施后存在两道边线，部分路段较为明显，容易给行车造成错误诱导。2.S115线K209-K229段部分路段标线磨损严重，反光系数不足，视认性较差，存在较大安全隐患。”的问题，通知“依据设计单位出具的变更设计图纸及预算”增加“K176+300-K193+000段两侧原有车行道边缘线需要清除,共清除标线4960㎡；2.K224+530-K29+000段标线模糊不清,视认性差，有一定的行车安全隐患，增加标线1609.2㎡。”且明确“变更增加费用在此项目暂定金及招标结余中列支。二、核增费用150075.37元。”即针对“存在两道边线”及“部分路段标线磨损严重”的问题，公路管理局通知由设计单位出具变更设计图纸方案，并增加相关费用，该***公路管理局的通知内容也反映出公路管理局未将存在上述两项问题的责任归责于施工单位。综上，对于原告主张要求被告承担违约责任赔偿损失的诉讼请求，因缺乏足够的事实根据和法律依据，该院不予支持。 关于反诉部分。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：反诉原告主张反诉被告支付其劳务费及赔偿利息损失的诉讼请求是否应当给予支持的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第十二、第十三条的规定，劳务分包仍需要具备相应的作业资质。因此，原告在未取得劳务作业资质等级的情况下以个人的名义与被告形成的建设工程分包合同关系，违反了建筑从业资格的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效。鉴于反诉原告已实际完成施工，反诉被告应当按照双方关于劳务费结算的约定向原告支付相应的劳务费。根据查明的事实，反诉原、被告均同意在本案中一并计算的结算款数额为359796.28元，扣减反诉被告已支付反诉原告***的78000元、***公司发放的136568元工资、购买设备的30000元，2020年1月20日反诉被告支付的11171.88元，尚下欠余款104056.4元未付，反诉被告要求扣除7%的发票税金，无合同依据及法律依据，依法不能成立，该院不予支持。现反诉原告主张支付94993.1元劳务费，该院无异议，故对于反诉原告***的要求反诉被告支付94993.1元的诉讼请求，该院予以支持。反诉原告**并非案涉建设工程劳务分包合同的相对人，其向反诉被告主***无事实和法律依据，该院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，反诉被告并未及时付款，应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。根据2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程项目部下发的交安项石（2020）3号文件显示，案涉项目于2019年8月30日竣工，反诉原、被告于2019年10月28日签订《工程量结算单》确认案涉项目反诉原告***施工的工程量，故对于反诉原告主张自2019年10月28日计算利息损失的诉讼请求予以支持，但其主张的年息4.75%明显过高，该院予以调整。利率标准采用同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2%计算，暂计算至2023年10月28日，反诉原告的利息损失为15959元（94993.1元×4.2%×4年），并自2023年10月29日起，以94993.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至劳务费付清之日止。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、原告（反诉被告）新疆奕翔交通工程有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉被告）***工程款94993.1元； 二、原告（反诉被告）新疆奕翔交通工程有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）***利息损失15959元。并自2023年10月29日起，以94993.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至劳务费付清之日止； 三、驳回原告（反诉被告）新疆奕翔交通工程有限公司的全部诉讼请求； 四、驳回被告**（反诉原告）的全部诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1631元（原告已预交），由原告新疆奕翔交通工程有限公司自行负担。反诉案件受理费减半收取1087元，由原告（反诉被告）新疆奕翔交通工程有限公司负担，与前款同期给付被告***（反诉原告）。 二审中，各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人补充认为一审法院对于上诉人提交的与新疆鑫**以及**市恒基公司的合同工程量清单、结算单、付款凭证等证据均未进行认定和说理，存在认定事实错误。一审法院未对**、***履行合同是否违约进行认定，存在遗漏。 上诉人提交如下证据：1.标线设计图，该证据由新疆交通科学研究院作出，从***市公路管理局复印而来。用以证明涉案的设计图在2018年12月已经制作出来，结合赶工协议里面的设计图纸。上诉人在与被上诉人签订赶工协议时已经将设计图交付给被上诉人，之前就给过***并要求他按原图施工。2.***签字确认的***费用确认单和2017年最终结算明细汇总表复印件。证明双方已经形成被上诉人先行使用，产生费用，由上诉人垫付后从工程款中扣除的商业习惯，2017年结算明细汇总表中出现***费用以及***叉车费，有**和***的签字捺印。故叉车费和***费用应当在涉案工程款中扣除。经质证，被上诉人认为设计图的三性均不予认可，无法证实是否原先的图纸，上面什么章子都没有。即便是施工图纸，按照赶工协议可以看出来，***所施划的内容已经完全施划完毕，赶工协议中包括返工标线，该设计图在施工前没有给***。而且设计图载明是3.75米的标准。原有标线间宽是4.25米，原有的标线和现在画的标线出现了重叠，原来的标线的清除不在合同内，故该证据不能证明上诉人要证明的问题。***的签字的***费用确认单真实性没有异议，但只能证明曾经***发生过某种业务，不代表***以后还会发生同种业务。明细汇总表是个复印件，因双方已签字确认，真实性无异议。双方之前的结算已经完成，此前发生的事，以后不一定继续发生，该证据不能证明上诉人的证明问题。本院认为，证据1该设计图不能证明在施工前已经交付***，结合赶工协议合同，对该证据本院不能采信。证据2均涉及其他工程，不能证明涉案工程具体情况，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、**是否为涉案工程的承包人；二、上诉人主张的其返工重做的损失148128元应否予以支持；三、税金8610.44元、工资管理费8035.56元、***的叉车费500元、**的借支5162.10元、热熔斧机械费8563.3元、热熔涂料超量金额41385元以及热熔涂料和玻璃珠31800元应否在工程款中予以扣除。 关于争议焦点一，**是否是涉案工程的承包人的问题。本院认为**不是涉案工程的承包人。理由如下：1.**虽在部分工程结算单“施工队伍负责人”处签字，亦同时在工程量确认单的“项目部负责人”处签字，**在结算单及出库单签字时间均为2019年12月31日，施工期间货物运输协议中仅有***签字确认。故***购买设备、材料、领料且向上诉人借款，同时上诉人向***付款，与***确认工程量等工作，***进行了实际施工行为。**签字时间相对集中。**在案涉工程施工期间系上诉人的员工，上诉人与被上诉人**签订内部承包合同系公司的内部管理行为。2.上诉人提供的涉案工程的财务凭证中出现“道路标线（***）”“***项目”“***材料”“***队”“标线项目***”、“***材料”以及“***标线施工队”字样，没有**施工队类似字样。3.施工期间，上诉人仅向被上诉人***及其班组工人按月发放工资，完工后，亦仅向***支付工程款。故原审判决认定上诉人将涉案工程交给***施工正确。上诉人主张被上诉人**系涉案工程的承包人的主张于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人主张其返工重做的损失148128元应否予以支持的问题。上诉人将案涉建设工程劳务分包给被上诉人***，***之前亦承包相应工程，上诉人主张称被上诉人未按照图纸施工，导致标线位置画错，但未提供证据证明上诉人在施工前将将设计图纸交给被上诉人或者已将标线施划的标准告知被上诉人。而且，证人****2019年6月28日开工后一个星期，监理即告知标线施划错误，上诉人与***于2019年8月5日签订的《赶工协议合同》，虽施工内容包括返工标线，但施工材料系上诉人提供，***仅在逾期完工的情况下承担返工材料，且上诉人已支付施工费20000元及生活费20000元，故该《赶工协议合同》中双方对***标线施划错误返工已经做了处理。该《赶工协议合同》内容不能证明标线返工责任在***，上诉人亦未提供足以证明因涉案标线施划错误要求***返工重做的证据。***公路管理局下发的石公管养（2019）52号《关于2019年省道115线K137至K229段公路安全生命防护工程变更的通知》针对S115线K137-K229**有行车道宽度为4.25米，本次公路安全生命防护工程按新标准行车道宽度为3.75米，施划后存在两道边线，容易给行车造成错误诱导以及S115线K209-K229段部分路段标线磨损严重，反光系数不足存在较大安全隐患的问题，通知“依据设计单位出具的变更设计图纸及预算”增加“K176+300-K193+000”段两侧原有车行道边缘线清除标线4960㎡及新增标线1609.2㎡。明确变更增加费用在此项目暂定金及招标结余中列支。该通知针对“存在两道边线”及“部分路段标线磨损严重”的问题核增费用150075.37元。***公路管理局的通知内容未反映出公路管理局将上述两个问题的责任归责于施工单位。上诉人不能提供证据证明返工补做系因施工方过错造成，上诉人主张的被上诉人赔偿上诉人返工重做的损失148128元缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人提交了与新疆鑫**工程建设有限公司以及**市恒基交通工程部的合同工程量清单、结算单、付款凭证，主张被上诉人应赔偿其返工重做损失148128元。但上诉人未提供足以证明因***过错导致返工补做标线，故原审法院判决被上诉人不赔偿上诉人148128元工程款并无不当。**与上诉人签订的《内部项目承包合同（道路标线）》虽日期落款是2019年6月1日，但**提供证据证明其实际不是在该日签订合同签订，**不是承包人。上诉人与***同年8月5日签订的《赶工协议合同》是标线施划错误后签订，故该两份合同虽内容有施工图纸的表述，但不足以证明施工设计图纸在施工前已经交付***，上诉人主张施工设计图纸已经交付被上诉人，被上诉人应承担相应的标线返工重做费用的主张不能成立。 关于争议焦点三，税金8610.44元、工资管理费8035.56元、***的叉车费500元、**的借支5162.10元、热熔斧机械费8563.3元、热熔涂料超量金额41385元以及热熔涂料和玻璃珠31800元应否在工程款中予以扣除的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二、第十三条的规定，***作为个人不是取得劳务作业资质的单位与上诉人形成的建设工程分包合同关系，违反了法律关于建筑从业资格的强制性规定，依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，***已实际完成施工，上诉人依法应当按照双方关于劳务费结算的约定向***支付相应的劳务费及未付劳务费的利息损失。上诉人与***均认可本案中一并计算的结算款数额为359796.28元，同时上诉人已支付***借款78000元、支付***购买设备30000元，2020年1月20日支付***11171.88元，***公司发放工资136568元。故上诉人剩余104056.4元劳务费未向***支付，因***仅要求支付94993.1元劳务费，属于***对自己权利的处分，原审因此判决上诉人向***支付剩余劳务费94993.1元并支付自2019年10月28日与***签订《工程量结算单》确认***施工的工程量之日起的利息损失并无不当。上诉人主张不支付劳务费的诉讼请求与查明事实不符，本院不予支持。 上诉人主张工程款应扣除7%的发票税金8610.44元，无合同依据及法律依据，本院不予支持。上诉人主张工程款扣除工资管理费8035.56元，因代发工资管理费系上诉人与***公司之间的约定，不能约束***，故上诉人该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人主张工程款应扣除**的借支5162.10元，因2019年**系上诉人的员工，借款均因工作事由，故借款与本案并非同一法律关系，上诉人主张在***的工程款中扣除**的5162.10元借款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张工程款应扣除***的叉车费500元，但未提供足以证明***应向***支付该笔费用及上诉人有权向***追偿该笔费用的证据，故上诉人该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人主张工程款应扣除热熔斧机械费8563.3元。因上诉人的热熔斧的机械费用并非用于涉案工程，且***亦不认可，上诉人主张在本案工程款中扣除热熔斧机械费8563.3元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张工程款中应扣除热熔涂料超量金额41385元以及热熔涂料和玻璃珠31800元。因***在案涉项目中仅负责劳务，上诉人未提供证据证明***应领取的材料数量，***亦不认可，41385元的用料清单中虽有**的签字，但没有***授权或追认，故上诉人该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5186元，由上诉人新疆奕翔交通工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十一日 法官助理*** 书记员***