呼图壁县某某苗圃、新疆某某建设有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）新23民终2029号 上诉人（原审原告、反诉被告）：呼图壁县某某苗圃，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 经营者：侍某，男，1975年2月25日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆某某建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：吴某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆金诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市某某商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：刘某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：党某某，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：新疆某某建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：毛某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马某某，男，该公司员工。 上诉人呼图壁县某某苗圃、新疆某某建设有限公司因与被上诉人昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2024）新2301民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2024年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人呼图壁县某某苗圃的委托诉讼代理人***、***、新疆某某建设有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人昌吉市某某商贸有限公司的委托诉讼代理人党某某到庭，被上诉人新疆某某建材有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 呼图壁县某某苗圃上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持上诉人呼图壁县某某苗圃的一审诉讼请求，驳回新疆某某建设有限公司的一审反诉请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人呼图壁县某某苗圃不认可新疆某某建设有限公司提供的合同，该印章系合同专用章，没有公章上的数字编码，与营业执照等资料上的公章不一致。新疆某某建设有限公司主张2022年4月27日签订该合同，但2022年4月29日至2022年5月18日，新疆某某建设有限公司人员仍发送新的合同文本，合同内容均不同，呼图壁县某某苗圃不可能签订金额1,760,000元且不带养护费用的合同，一审认定该合同错误。2.一审将仅签有陈某名字的单子作为结算依据，不符合法律规定。陈某并非上诉人呼图壁县某某苗圃的员工，更非授权的结算人员，该单子不符合现场情况及《送货单》内容，现场种植的苗木远高于一审认定的数量。3.根据新疆某某建设有限公司认可的《送货单》，上诉人呼图壁县某某苗圃供应苗木294182棵，按照双方协商的苗木价格以及市场价值计算，苗木款总金额为1,299,830元。按灌木种植费0.5元/木种植费100元/棵，种植费应为211,950元。即使按照新疆某某建设有限公司主张的合同约定内容，送货单也应当作为苗木款结算依据，对苗木的种植费应当另行计算，上诉人呼图壁县某某苗圃提供的微信聊天证据、录音证据等可以印证。另外，上诉人呼图壁县某某苗圃于2022年及2023年养护路段中所有树木的事实客观存在，共400000㎡，养护费300,000元/年，共计600,000元，新疆某某建设有限公司已自认，一审未支持错误。4.昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司存在关联，且蔡某某作为新疆某某建设有限公司的委托人，是昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司的股东，故三被上诉人应当承担共同还款的责任。5.一审审理程序违法，一审开庭时新疆某某建设有限公司未带合同原件，承办法官要求中止审理，在未开庭的情况下提前预判案件结果，要求上诉人呼图壁县某某苗圃撤诉，存在偏袒新疆某某建设有限公司的情形。一审未准许呼图壁县某某苗圃根据双方确认的《送货单》及养护时间对苗木价值、栽种费及养护费用进行估价错误。请求支持上诉人呼图壁县某某苗圃上诉请求。 新疆某某建设有限公司辩称，新疆某某建设有限公司与呼图壁县某某苗圃之间存在真实合同关系，呼图壁县某某苗圃安排孟某到新疆某某建设有限公司加盖合同专用章，双方签订的合同虽名为购销合同，但实际是承揽合同关系。陈某系呼图壁县某某苗圃工地负责人，其有对账权利，其签字确认的对账单反映当时客观情况，应当作为结算的参考依据。三名被上诉人之间没有任何关系，呼图壁县某某苗圃要求承担连带责任没有法律依据，应驳回呼图壁县某某苗圃的上诉请求。 昌吉市某某商贸有限公司辩称，其与呼图壁县某某苗圃没有关系。 新疆某某建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判呼图壁县某某苗圃退还预付款433,883.8元，支付违约金176,701元。事实和理由：一审判决法律适用错误，判决显失公正。1.《苗木购销合同》是双方基于真实意愿自愿签署，合法有效。根据《苗木购销合同》第8条约定：呼图壁县某某苗圃须于2022年9月30日之前种植完毕，延迟五日，新疆某某建设有限公司有权单方解除合同并要求退回预付款，并按照贷款利率支付违约金直至退完为止。合同签订后，新疆某某建设有限公司按约在苗木进场时向呼图壁县某某苗圃支付预付款600,000元，而呼图壁县某某苗圃至今未完成苗木栽种。按照上述约定应当退回预付款600,000元，一审已支持解除合同，新疆某某建设有限公司只主张退回433,883.8元应予支持。2.呼图壁县某某苗圃多处违约给新疆某某建设有限公司造成的损失远大于合同约定违约金金额，应当支持违约金。 呼图壁县某某苗圃辩称，不认可新疆某某建设有限公司提交的合同，陈某不是呼图壁县某某苗圃员工，无法确定单子中的签名，不能作为定案依据，应当按送货单认定，呼图壁县某某苗圃完成栽种并负责新疆某某建设有限公司二标段苗木的养护，新疆某某建设有限公司应支付呼图壁县某某苗圃主张的苗木款、栽种费、养护费。新疆某某建设有限公司的上诉请求应当驳回。 昌吉市某某商贸有限公司辩称，认可新疆某某建设有限公司的上诉请求及意见。 新疆某某建材有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 呼图壁县某某苗圃向一审法院起诉请求：1．新疆某某建设有限公司、昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司共同清偿欠付呼图壁县某某苗圃苗木款1,299,830元、栽植费211,950元、2022至2023年养护费600,000元，减去已支付的600,000元，还应支付1,511,780元；2．新疆某某建设有限公司、昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司共同承担利息70,098.25元（计算时间2022年4月至2023年12月，共计20个月）；3．新疆某某建设有限公司、昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司承担保全申请费5,000元。 新疆某某建设有限公司向一审法院提出反诉请求：1.解除2022年4月27日呼图壁县某某苗圃与新疆某某建设有限公司签订的《苗木购销合同》；2.呼图壁县某某苗圃向新疆某某建设有限公司退回已付预付款433,883.8元；3.呼图壁县某某苗圃承担违约金176,701元。 一审法院认定事实：2022年4月27日，呼图壁县某某苗圃作为乙方，新疆某某建设有限公司作为甲方，双方签订《苗木购销合同》一份，约定了甲方向乙方采购的树苗品种及单价；合同第三条：交货地点及方式，乙方在接到甲方的起苗通知后组织起苗装车，并将苗木运送至甲方指定的地点，甲方负责卸车，甲方对数量、种类验收无误后，与乙方签写签收单据，苗木卸货之前的风险由乙方承担。第四条：付款方式，合同签订后付定金10%，苗木进场五天内付合同总价的30%，苗木全部栽种完毕，支付至应付苗木款的80%，剩余20%待苗木成活率达到95%以后予以支付。最晚时间不得超过2022年9月30日。如果乙方苗木的成活率未达到95%，则乙方必须进行补种。直至达到95%的成活率，付款时间顺延。第七条：1.乙方须按照合同约定的时间数量品种将苗木供应至工地，并负责栽种，达到95%的成活率。2.乙方保证在合同期限内完工。3.乙方保证苗木的质量符合约定，否则需赔偿甲方损失，包括按照甲方要求更换、降价、重新种植；第八条：合同期限，乙方收到甲方预付款2日内供应苗木至工地，并于2022年9月30日之前种植完毕，若乙方迟延超过5日，则甲方有权单方解除本合同，并要求乙方退还预付款，按照贷款利率双倍支付违约金，直至款项退还完毕为止。第九条：违约责任，乙方确保与甲方签订的苗木合同单价不变，并且乙方保证供应甲方的苗木数量足量，不得随意出现原告供应断供、迟供等现象，如果出现以上情形之一，视为乙方违约，并承担相应违约金及乙方支付甲方合同总价款的10%，同时甲方有权单方解除本合同。合同签订后呼图壁县某某苗圃开始陆续供货，自2022年至2023年共形成送货单28张，送苗木294182棵，其中水腊196500棵，金叶榆79000棵，榆叶梅18000棵，水曲柳80棵，暴马丁25棵，复叶槭10棵，王族海棠29棵，大叶榆498棵，红叶李球20棵，水蜡球20棵，按合同单价计算价值共计1,299,830元。新疆某某建设有限公司陆续给呼图壁县某某苗圃付款600,000元，其中委托昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司共支付150,000元；栽种过程中新疆某某建设有限公司支出工人工资83,720元，组织人员清理杂草、挖树坑等花费36,520元。2023年秋天，经新疆某某建设有限公司与呼图壁县某某苗圃工作人员陈某清点，呼图壁县某某苗圃金叶榆完成2465棵、水蜡完成59696棵、大叶榆完成498棵、水曲柳77棵、水蜡球10棵、王族海棠25棵，按照合同约定单价完成价款为433,883.8元。一审法院认为，关于本诉部分，呼图壁县某某苗圃否认与新疆某某建设有限公司签订有书面合同，但新疆某某建设有限公司出示了呼图壁县某某苗圃、新疆某某建设有限公司双方于2022年4月27日签订的《苗木购销合同》，该合同形式完备，呼图壁县某某苗圃亦没有证据证实该合同不具备真实性，故确认该合同系双方当事人的真实意思表示，为有效协议，双方均应遵照履行；呼图壁县某某苗圃按照其供货清单计算新疆某某建设有限公司拖欠的苗木款，根据合同约定，双方对苗木款的结算是按照栽种以后的成活的苗木进行计算，故呼图壁县某某苗圃按照供货数量计算苗木款不符合合同约定，该数额不予采纳；按照合同约定，2023年秋季经呼图壁县某某苗圃、新疆某某建设有限公司双方核对确认呼图壁县某某苗圃供货价值为433,883.8元，新疆某某建设有限公司已支付600,000元，故新疆某某建设有限公司已超付，现呼图壁县某某苗圃要求新疆某某建设有限公司支付拖欠的苗木款无事实依据，不予支持；呼图壁县某某苗圃要求新疆某某建设有限公司支付苗木栽植费，根据合同约定，栽植属于呼图壁县某某苗圃的义务，新疆某某建设有限公司对此没有合同义务支付该笔款项，故呼图壁县某某苗圃的该项诉讼请求不予支持；呼图壁县某某苗圃要求新疆某某建设有限公司支付养护费600,000元，其没有提交相应的证据证实呼图壁县某某苗圃、新疆某某建设有限公司双方就此达成一致意见，故不予支持。因昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司支付款项系受新疆某某建设有限公司委托的代付行为，该昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司在本案中不承担责任。关于反诉部分，新疆某某建设有限公司认为呼图壁县某某苗圃违反了合同第八条约定要求解除合同并退还433,883.8元，根据双方实际履行合同情况，呼图壁县某某苗圃在2023年依然给新疆某某建设有限公司供货，新疆某某建设有限公司对此并无异议，现呼图壁县某某苗圃要求新疆某某建设有限公司返还已经栽种成活的价值433,883.8元的苗木款，有失公平，不予支持；根据双方在本合同的履行情况，现呼图壁县某某苗圃没有继续履行的意思表示，新疆某某建设有限公司亦没有让呼图壁县某某苗圃继续履行的意思表示，故新疆某某建设有限公司要求解除与呼图壁县某某苗圃的《苗木购销合同》予以支持，解除时间为新疆某某建设有限公司提出反诉请求送达对方时间，即2024年3月12日。新疆某某建设有限公司要求解除与呼图壁县某某苗圃签订的《苗木购销合同》的诉讼请求成立，呼图壁县某某苗圃、新疆某某建设有限公司的其他诉讼请求不能成立。判决：一、驳回呼图壁县某某苗圃的全部诉讼请求；二、新疆某某建设有限公司与呼图壁县某某苗圃的《苗木购销合同》于2024年3月12日解除；三、驳回新疆某某建设有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人呼图壁县某某苗圃向本院提交证据如下： 证据一、苗木发票7张，拟证实：呼图壁县某某苗圃根据双方协商出具发票，货物名称是林业产品，发票不包含种植费和养护费。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司对票号为XXX的发票不认可，实际种植过程中呼图壁县某某苗圃没有提供黄刺玫。其余的发票认可，该组发票证实与新疆某某建设有限公司提供的苗木购销合同单价一致，双方之间签订的苗木合同存在。被上诉人昌吉市某某商贸有限公司认可该组证据。被上诉人新疆某某建材有限公司未到庭，本院视为其自愿放弃质证权利。因该组证据来源合法，内容真实，故本院对该证据予以采信。 证据二、劳务发票1张，拟证实：苗木发票与劳务发票不一致，呼图壁县某某苗圃与新疆某某建设有限公司之间仅约定是林业产品。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人昌吉市某某商贸有限公司对发票载明的信息真实性及证明问题不认可，认为与本案无关。被上诉人新疆某某建材有限公司未到庭，本院视为其自愿放弃质证权利。因该组证据的购买方与销售方与本案均无关系，故本院对该证据不予采信。 证据三、昌吉市某某道路绿化工程涉及（二标段）施工图纸1份，拟证实：该工程二标段林木的情况，呼图壁县某某苗圃不仅是对其在二标段种植的树木进行养护，还对其他人种植的树木进行养护。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人昌吉市某某商贸有限公司认为该组证据系打印件，与原件无法核对，无新疆某某建设有限公司盖章确认，对真实性及证明的问题不予认可，对养护的事实不认可，图纸无法证实养护的事实存在。被上诉人新疆某某建材有限公司未到庭，本院视为其自愿放弃质证权利。因该证据系打印件，且该图纸不能直接证明合同履行情况，故本院对该证据不予采信。 证据四、估算指标文件1份，拟证实：采购合同和园林施工合同不同，有相关养护标准。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人昌吉市某某商贸有限公司对该组证据真实性及证明的问题不认可，认为系打印件，与原件无法核对，无新疆某某建设有限公司盖章确认。被上诉人新疆某某建材有限公司未到庭，本院视为其自愿放弃质证权利。因该证据系打印件，故本院对证据不予采信。 证据五、2023年、2024年现场苗木情况的视频资料7段，2023年拍摄的照片。拟证实：呼图壁县某某苗圃对整个标段进行了养护，养护款和苗木款应当分开结算。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人昌吉市某某商贸有限公司对该组证据真实性及证明的问题不认可，不能证实是现场情况，新疆某某建设有限公司于2024年5月进场继续进行苗木种植，即便2024年拍摄，已不是呼图壁县某某苗圃实际完工的现场。被上诉人新疆某某建材有限公司未到庭，本院视为其自愿放弃质证权利。因2024年拍摄的视频资料与本案争议的事实并无关联性，故本院不予采信。2023年照片可以反映拍摄时的情况，故本院予以采信。 证据六、微信支付电子凭证24张，拟证实：呼图壁县某某苗圃向上诉人新疆某某建设有限公司提供苗木后，支付了大量用于养护和种植的人工工资，受益方是上诉人新疆某某建设有限公司。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可。认为该组证据付款方与本案没有关联性，不能证实系用于二标段工地绿化。因该组证据系呼图壁县某某苗圃与案外人之间债务关系，且未备注具体款项性质，不属于认定本案争议费用的直接证据，故本院对该组证据不予采信。 证据七、案外人卢某某出具的说明1份及其身份证复印件1份，拟证实：2022年至2023年期间，呼图壁县某某苗圃组织人员对整个某甲路标段进行养护工作。案外人卢某某是工头，因其在内地无法到庭，故出具说明。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可，认为案外人卢某某应出庭作证，书面说明不能证明其是实际施工人，也不能证明是其本人亲笔书写。说明载明的付款单位是呼图壁县某某苗圃，但上一组证据的付款方为案外人孟某、段某某，与呼图壁县某某苗圃没有关系。根据双方签订的合同约定付款条件必须是成活率达到95%，故上诉人呼图壁县某某苗圃为保证成活率达到95%有养护的义务，不存在超出合同约定之外另行收取费用。因该组证据属于证人证言，证人应当出庭接受询问，且说明内容系呼图壁县某某苗圃与案外人之间债务关系，故本院对该组证据不予采信。 证据八、孟某出具的欠条2张，拟证实：上诉人新疆某某建设有限公司一直拖欠费用，导致上诉人呼图壁县某某苗圃无法给工人发放工资，造成非常恶劣的影响。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可，认为本案当事人是呼图壁县某某苗圃，而出具欠条的人是案外人孟某，且反映不出是何时的款项，无法确认与本案有关联性。因该证据系呼图壁县某某苗圃与案外人之间债务关系，不属于认定本案争议费用的直接证据，故本院对该组证据不予采信。 证据九、2023年11月17日，蔡某某与孟某微信聊天记录1份，拟证实：双方之间对苗木的数量及工程量没有达成一致意见，一审认定2023年秋天陈某签字的三张单子作为结算记录错误。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据的真实性认可，但对于证明的问题不认可，认为该聊天记录不完整，中间部分有删除，案外人蔡某某在微信中明确表明“苗木死了你不承担责任吗？”证实呼图壁县某某苗圃要保证成活率达到95%，本案应以上诉人新疆某某建设有限公司在一审提交的陈某和马某某签字对账单为依据。因上诉人提供该微信记录原始载体，内容真实反映双方对结算金额未达成一致，故本院对该证据予以采信。 证据九：2023年11月3日视频资料3份，拟证实：呼图壁县某某苗圃负责提供苗木、种植及整个标段养护工作。2022年到2023年养护的树木中一部分的树木是上诉人新疆某某建设有限公司之前承包给其他方施工，因上诉人新疆某某建设有限公司欠付工程款，故前面的施工人退出，之后由呼图壁县某某苗圃养护。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可，视频资料中大量苗木干枯。因该组证据仅能反映拍摄时2023年11月树木情况，与本案争议的时间不一致，故本院对该组证据不予采信。 证据十：证人李某某出庭证言，其陈述：“我给呼图壁县某某苗圃干好几年的活，某甲路是从2023年4月28日干到8月25日，8月底就全部干完了，范围是从某乙桥到高速路口进行除草、浇水、打药，二标段的树木都是我们养护，有20多个工人，总共198,000元，孟某仅支付了50,000元多，还欠付148,000元左右。呼图壁县某某苗圃提供苗木，我们只负责劳务，种植费按颗算，种植灌木是六毛一颗，乔木是按照大小计算，养护费按一㎡8元计算。我与孟某进行结算，不认识刘某某，呼图壁县某某苗圃付过钱，但不是这个标段的，不清楚孟某与发包方及新疆某某建设有限公司之间的约定内容。” 证据十一：证人常某某出庭证言，其陈述：“2022、2023年我们在昌吉市某甲路给李某某干活，具体是栽树、铲草、拔草，浇水、电焊，一共是九个人干活，李某某欠的工资一直没有结清。” 经质证，上诉人呼图壁县某某苗圃对上述两名证人陈述欠款的事实无法确认，其余证言内容认可。上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对上述两名证人证言不认可，认为与本案无关，证人与孟某有利害关系，证言不应采信。双方签订的合同约定的单价高于证人陈述的单价，故上诉人新疆某某建设有限公司向呼图壁县某某苗圃承包的价格包含种植等费用。由于两名证人对干活的时间说法不一致，其中李某某陈述对昌吉市某甲路是2023年4月28日干到8月25日，常某某陈述2022年、2023年，但未陈述具体时间，本院对上述证人陈述干活的证言部分予以采信。 证据十二：2023年8月30日，孟某与蔡某某的微信聊天记录1份，拟证实：蔡某某要求孟某安排修树，呼图壁县某某苗圃对整个某甲路二标段进行养护以及孟某催款的事实。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据及证明的问题均不认可，呼图壁县某某苗圃承诺成活率应达到95%，属于应当履行的合同义务，未超出合同范围。因上诉人呼图壁县某某苗圃提供了证据的原始载体，内容真实，故本院对该证据予以采信。 证据十三：孟某与闫某微信聊天记录2张，拟证实：2022年9月21日，上诉人新疆某某建设有限公司的技术员闫某与孟某联系拔草事宜。呼图壁县某某苗圃自2022年起对整个二标段进行养护，拔草属于养护内容。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据及证明的问题均不认可，呼图壁县某某苗圃承诺成活率应达到95%，属于应当履行的合同义务，未超出合同范围。因该组证据与闫某通话录音内容、送货单中签收人员闫某名称可以印证，故本院对该证据予以采信。 证据十四：上诉人新疆某某建设有限公司员工***和孟某聊天记录29张，拟证实：2022年5月至6月，上诉人新疆某某建设有限公司员工***让孟某找人浇水和打药，蔡某某是***的老板，主要是之前养护的工作。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可，不认可聊天者的身份，不是新疆某某建设有限公司的人，不能反映与本案关联性。该组证据中未体现聊天者“***”的名称，其陈述与新疆某某建设有限公司没有关系，故本院对该证据不予采信。 证据十五：施工现场照片15张（拍摄时间2022年6月12日、7月3日、2023年6月23日），拟证实：2022年至2023年期间，呼图壁县某某苗圃安排工人对整个二标段进行养护，包括浇水、拔草、修剪、打药、给乔木作支架等各项工作。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可，认为上诉人新疆某某建设有限公司于2024年4月已经对该路段施工，当时的现场不存在。因该组证据仅能反映拍摄时的树木情况，但未反映是栽种还是养护的具体情况，故本院不予采信。 证据十六：2024年12月6日呼图壁县某某苗圃的律师与新疆某某建设有限公司现场技术员闫某电话录音1份，拟证实：2022年3月至2023年7月，闫某在担任新疆某某建设有限公司现场技术员过程中，只有呼图壁县某某苗圃供苗木、养护，种植。蔡某某让闫某对现场出现问题与孟某联系，闫某在送货单中作为技术员签字。 证据十七：2024年12月6日蔡某某的现场员工***和律师电话录音1份，拟证实：2022年5月至6月，蔡某某安排***联系孟某打药和浇水。整个二标段都是由呼图壁县某某苗圃养护。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对上述两份证据不认可，无法核实通话人身份，与上诉人新疆某某建设有限公司无关，某某苗圃不仅在上诉人新疆某某建设有限公司的标段种植，还有其他工程，且呼图壁县某某苗圃逾期举证，不应采信。因该组证据中通话人闫某与送货单中签收人员闫某名称一致，故本院对该证据予以采信；证据十七中未体现通话人“***”的身份，故本院对该证据不予采信。 证据十八：视频资料4份（拍摄时间2022年5月20日、2022年6月12日、2023年7月3日），拟证实：2022年至2023年期间，呼图壁县某某苗圃安排工人对整个二标段进行养护，包括浇水、拔草、修剪、打药、给乔木作支架等各项工作，除呼图壁县某某苗圃外没有其他人员做以上工作。 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司对该组证据不认可，根据合同约定呼图壁县某某苗圃提供栽种、除草等养护目的是为达到成活率95%。因该组证据仅能反映拍摄时的树木的情况，但未反映是栽种还是养护的具体情况，故本院不予采信。 上诉人新疆某某建设有限公司向本院提交证据如下： 证据一、鉴定意见书1份、公证书1份，拟证实：2024年4月30日，上诉人新疆某某建设有限公司委托鉴定机构鉴定合格并成活的苗木价值为332,060.6元，并由庭州公证处对鉴定过程进行公证，鉴定程序及意见合法正确。 经质证，上诉人呼图壁县某某苗圃对该组证据不认可，认为是自行委托，呼图壁县某某苗圃不清楚鉴定的过程及范围。被上诉人昌吉市某某商贸有限公司对该组证据认可。因鉴定机构系2024年4月29日至5月1日对现场苗木情况进行鉴定，与本案争议事实的时间不一致，且与合同约定苗木款计算依据不一致，故本院对该组证据涉及苗木面积、数量、死亡株数等内容不予采信，对涉及暴马丁香、复叶槭的2022年询价计算的价格予以采信。 证据二、呼图壁县某某苗圃的实际施工人孟某（微信名为灌木商）与新疆某某建设有限公司财务人员殷某某（微信名为***）的微信聊天记录10张及双方微信信息首页2张（附拍摄的聊天记录视频资料），拟证实：呼图壁县某某苗圃与新疆某某建设有限公司存在苗木购销合同，且该合同系双方多次协商的结果，系孟某拿印章到新疆某某建设有限公司亲自盖章。 经质证，上诉人呼图壁县某某苗圃对该组证据真实性认可，证明目的不认可，认为呼图壁县某某苗圃确实与新疆某某建设有限公司对合同进行磋商，但截止到2023年5月25日，新疆某某建设有限公司还向给呼图壁县某某苗圃发送苗木合同，该合同载明养护费250,000元，呼图壁县某某苗圃未签订合同。被上诉人昌吉市某某商贸有限公司认可该证据。被上诉人新疆某某建材有限公司未到庭，本院视为其自愿放弃质证权利。因呼图壁县某某苗圃对该组证据真实性认可，微信聊天内容与本院核实内容基本一致，故本院对该组证据予以采信。 证据三：证人殷某某出庭证言，其陈述：“我曾是新疆某某公司的行政人员，负责与供应商签订合同。2022年4月25日我与孟某相互加了微信，孟某给我发树木品种及单价，我问他要了营业执照、法人身份证、开户许可证，我们主要通过微信进行沟通合同内容，价格确认后，我制作了合同发给他看，经过反复沟通，他确认合同没问题，然后走新疆某某建设有限公司的合同审批流程。2022年5月6日早晨10点07分，孟某给我发微信说早上有时间的话过来，我说可以，他在早晨11点半到12点钟之间过来的，他当我的面在合同及附件上盖了章，盖完章拿上合同后，他说要去项目部找项目负责人就走了。2022年5月6日早晨签的合同，落款时间仍写的2022年4月27日当时对接时间。最终确定的版本就是盖章的版本。2023年因为项目工程款没有到账，项目负责人找了商贸公司开票，对方看完2023年5月6日发送的合同，但没有盖章。” 经质证，上诉人新疆某某建设有限公司、被上诉人新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司认可该证人证言，认为上诉人新疆某某建设有限公司在一审提交的合同就是孟某盖章的合同，与双方微信聊天记录内容吻合。上诉人呼图壁县某某苗圃对该证人证言部分认可，部分不认可，新疆某某建设有限公司提交的合同与证人所述的合同内容不一致。2023年合同涉及养护费250,000元可以证实养护费、种植费是另计。因该证人陈述的内容与孟某聊天记录内容基本对应，故本院对证人陈述案涉苗木购销合同签订过程的证言部分予以采信。 被上诉人昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司未向本院提交新的证据。 为查明案件事实，本院依职权向孟某制作询问笔录一份，孟某陈述：“其给呼图壁县某某苗圃干活，我没有在合同上加盖呼图壁县某某苗圃合同专用章，呼图壁县某某苗圃没有这个章子，2022年4月开始载苗，由于疫情原因，最后一批到2023年栽种，2023年11月向公司索款，由于新疆某某建设有限公司没有钱就没有继续种植，送货单上的苗木都已种植完，新疆某某建设有限公司找的工人将呼图壁县某某苗圃栽种的苗子拔掉一些。陈某负责临时在现场看管栽种。” 经质证，上诉人呼图壁县某某苗圃、被上诉人昌吉市某某商贸有限公司对该证据认可，上诉人新疆某某建设有限公司对该证据不认可，认为与其提交的聊天记录内容不相符，孟某对苗木价格有决定权，实际挂靠呼图壁县某某苗圃，且参与二审庭审。因孟某陈述的种植时间与呼图壁县某某苗圃提供的送货单载明时间基本一致，故对孟某该部分陈述内容予以采信。 二审查明，案涉《苗木购销合同》第一条约定：“水蜡单价2.8元，金叶榆单价5元，榆叶梅单价3元，密植红叶李单价6元，红叶李球单价200元，水蜡球单价120元等，以上高度（跟盘直径：2年以上，地径3-5个分支，无明显主干），蓬径21-625px”。第二条约定：“实际总价按实际签收单据的苗木量清单结算”。合同尾部加盖呼图壁县某某苗圃的合同专用章，载明时间为2022年4月27日。合同并未约定大叶榆、水曲柳、王族海棠等单价，上诉人呼图壁县某某苗圃主张大叶榆单价450元、水曲柳单价400元、王族海棠单价550元、复叶槭单价450元、暴马丁香单价1,200元；上诉人新疆某某建设有限公司提交的苗木统计表中按大叶榆498棵，单价420元，水曲柳77棵，单价400元，王族海棠25棵，单价530元计算，呼图壁县某某苗圃的实际施工人孟某（微信名为灌木商）与新疆某某建设有限公司财务人员殷某某于2022年4月25日添加微信后，通过微信对合同内容进行多次磋商、修改，殷某某于2022年4月28日、4月29日分别发送《某某绿化项目苗木合同1》《4-某某绿化项目苗木合同1》的两份文件，其中4月28日孟某陈述：“合同没什么问题，几乎都这样签的，你能不能稍微让合同审快点”，5月5日，孟某询问：“合同审完了没？”殷某某回复：“明天有时间过来一下，合同审核通过了”。5月6日孟某与殷某某约定其早晨过去。2023年10月，陈某与马某某在清点单上签字确认，载明了水蜡、金叶榆的长度、宽度、高度，还载明：“金叶榆50×2000px成活率10%；130×80成活率一般；33×30px成活率10%；129×1.8/1.3/90，成活率10%；35×1m,成活率10%；363×1m死光了；红叶李球19死；水蜡球10死；大叶榆627棵、暴马丁香178棵、水曲柳357棵、复叶槭98棵。”上诉人新疆某某建设有限公司在一审按种植密度每平方米20棵，对清单中涉及多个宽度时取平均值计算。上诉人新疆某某建设有限公司向呼图壁县某某苗圃或通过昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司向呼图壁县某某苗圃于2023年5月24日支付50,000元、5月25日支付50,000元、6月10日支付250,000元、6月21日支付200,000元、9月29日支付50,000元，合计600,000元。上诉人新疆某某建设有限公司委托新疆臻冠达农业科技有限公司于2024年4月29日-5月1日对昌吉市（某某路至某某）所有树木数量、成活率等及价格进行鉴定，其中2022年暴马丁香询价400元/株、复叶槭280元/株。企查查显示被上诉人昌吉市某某商贸有限公司股东为刘某某，新疆某某建材有限公司股东为刘某某、***、毛某某。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.案涉苗木购销合同如何认定；2.双方之间的法律关系认定；3.呼图壁县某某苗圃主张的苗木款、栽种款、养护费及利息应否支持；4.新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司应否承担连带责任；5.呼图壁县某某苗圃是否违约；6.一审审理程序是否违法。 关于案涉苗木购销合同的认定，从二审查明殷某某与孟某的微信聊天过程看，双方通过微信对合同内容进行多次磋商，案涉加盖呼图壁县某某苗圃合同专用章《苗木购销合同》与4月29日殷某某向孟某通过微信发送的合同内容看，合同暂定价款均为1,767,017.6元，交货方式及地点基本一致，虽然加盖呼图壁县某某苗圃印章的《苗木购销合同》增加了双方的权利义务且付款方式不一致，但从双方聊天记录可以认定双方于2022年5月5日存在签订合同的事实，上诉人呼图壁县某某苗圃对案涉合同提出异议，并未提供反驳证据，故本院对上诉人新疆某某建设有限公司提交加盖呼图壁县某某苗圃印章的《苗木购销合同》予以确认，对上诉人呼图壁县某某苗圃的该上诉理由不予支持，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于双方之间的法律关系认定，案涉《苗木购销合同》约定上诉人呼图壁县某某苗圃除供应苗木外，还负有栽种义务，并保证成活率达95%，双方之间系承揽合同关系，一审认定为买卖合同关系不当，本院予以纠正，本案案由应为承揽合同纠纷。 关于案涉苗木款、栽种款、养护费的认定。根据案涉《苗木购销合同》第二条明确约定：“实际总价按实际签收单据的苗木量清单结算。第三条约定：乙方在接到甲方的起苗通知后组织起苗装车，并将苗木运送至甲方指定的地点，甲方负责卸车，甲方对数量、种类验收无误后，与乙方签写签收单据”。据此，上诉人呼图壁县某某苗圃提交的送货单载明供应苗木的数量、种类，并经上诉人新疆某某建设有限公司签字确认，应属于合同约定的“签收单据”，案涉合同并未约定实际总价按双方清点数量或以按第三方鉴定机构的鉴定意见计算，故一审按清点单计算不当，因案涉合同约定如不符合苗木成活率95%，甲方有权要求降价、赔偿损失、更换等内容，对案涉苗木款的认定除按送货单数量进行确认外，还应审查苗木成活率是否达到95%，根据合同约定上诉人新疆某某建设有限公司负有及时检验苗木成活的义务，且合同对成活率的判断时间可以明确。因上诉人新疆某某建设有限公司未提交2022年苗木成活率验收情况，仅有2023年陈某与马某某的清点单，该清点单共6张，其中载明：“金叶榆50×2000px成活率10%；130×2000px成活率一般；33×30px成活率10%；129×1.8/1.3/90成活率10%；35×1m成活率10%；363×1m死光了；红叶李球19死；水蜡球10死”。该清单涉及的上述内容应视为双方对现场苗木成活率情况确认，上诉人呼图壁县某某苗圃再未补种的情况下，上述死亡的苗木不应计算相应的款项。清单载明的“成活率一般”表述不详，故本院按成活率50%计算，结合上诉人新疆某某建设有限公司在一审按种植密度每平方米20棵以及对多个宽度时取平均值的计算方法，本院确认金叶榆死亡数量为6191棵｛（50m×0.8m×20棵/㎡×成活率10%）＋（130m×0.8m×20棵/㎡×成活率50%）＋（33m×1.2m×20棵/㎡×成活率10%）＋【129m×（1.8＋1.3＋0.9）m÷3×20棵/㎡×成活率10%】＋（35m×1m×20棵/㎡×成活率10%）｝，死亡苗木的款项为30,955元（6191棵×5元/棵）应从苗木款中予以扣减，故金叶榆金额为364,045元【（79000棵×5元/棵）-死亡苗木款30,955元】；水蜡金额为550,200元（196500棵×2.8元/棵）；水蜡球金额为1,200元【（20棵-死亡10棵）×120元/棵】；红叶李球金额为200元（20棵-死亡19棵）；榆叶梅54,000元（18000棵×3元/棵）。因送货单涉及大叶榆、水曲柳、王族海棠等苗木单价合同未进行约定，上诉人呼图壁县某某苗圃主张大叶榆单价450元、水曲柳单价400元、王族海棠单价550元，暴马丁香单价1,200元、复叶槭单价450元；上诉人新疆某某建设有限公司提交的苗木统计表中按大叶榆498棵，单价420元，水曲柳77棵，单价400元，王族海棠25棵，单价530元计算，故本院按大叶榆单价420元、水曲柳单价400元、王族海棠单价530元计算，因送货单中未载明暴马丁香、复叶槭具体规格，合同亦无明确约定，故上诉人呼图壁县某某苗圃主张按1,200元、450元计算并无依据，本院参考新疆臻冠达农业科技有限公司提供的询价暴马丁香按400元、复叶槭按280元计算，故确认大叶榆金额为209,160元（498棵×420元/棵）、水曲柳金额为32,000元（80棵×400元/棵），王族海棠金额为15,370元（29棵×530元/棵）；暴马丁香金额为10,000元（25棵×400元/棵），复叶槭金额为2,800元（10棵×280元/棵）。综上，上述苗木款总计金额为1,238,975元（364,045元＋550,200元＋1,200元＋200＋54000＋209,160元＋32,000元＋15,370元＋10,000元＋2,800元），扣减新疆某某建设有限公司已支付600,000元，新疆某某建设有限公司还应向上诉人呼图壁县某某苗圃支付剩余苗木款638,975元（1,238,975元-600,000元）。 关于栽种费，案涉《苗木购销合同》明确约定上诉人呼图壁县某某苗圃负有栽种的义务，故上诉人呼图壁县某某苗圃再行主张栽种费用并无依据，一审未予认定栽种费用并无不当，本院予以维持。关于养护费，案涉《苗木购销合同》未约定，且新疆某某建设有限公司不认可。上诉人呼图壁县某某苗圃主张2022年至2023年共养护面积400000㎡，按养护费300,000元/年计算，共计600,000元。从其提交的视频、照片及聊天记录、证人证言等证据仅能反映存在打药、浇水等事实，但考虑2022年疫情等原因，并未能证实2022年、2023年具体养护时间及其主张的养护面积400000㎡的事实，且新疆某某建设有限公司并未对上述事实构成自认，故上诉人呼图壁县某某苗圃主张按年或按面积计算养护费依据不足，本院不予支持。 关于利息问题，上诉人呼图壁县某某苗圃主张2022年4月至2023年12月期间按年利率3.65%计息，由于上诉人新疆某某建设有限公司或通过昌吉市某某商贸有限公司、新疆某某建材有限公司于2023年5月24日支付50,000元、5月25日支付50,000元、6月10日支付250,000元、6月21日支付200,000元、9月29日支付50,000元，合计600,000元，未按案涉合同约定：“签订合同后支付10%苗木款176,701.76元，进场5日内付30%苗木款353,403.52元”内容进行付款，存在延迟，理应承担相应的利息，本院按实际的苗木款计算进度款。对案涉合同约定于2022年9月30日全部栽种完毕及相应进度款，因疫情原因，2023年继续履行合同的情形下，属于合同约定付款应当顺延情形，本院结合上诉人呼图壁县某某苗圃2023年供应苗木及栽种、2023年10月双方清点验收情况，故对上诉人新疆某某建设有限公司支付剩余苗木款的时间确定为2023年11月1日，按年利率3.65%计算，故本院计算利息为23,307.67元｛（1,238,975元×10%×年利率3.65%，2022年5月5日至2023年5月24日）＋【（123,897.5元-100000）×年利率3.65%，2023年5月26日至2023年6月10日】＋（1,238,975元×30%×年利率3.65%，2022年5月22日至2023年6月10日）＋【（371,692.5元-250,000元-23,875.5元）×年利率3.65%，2023年6月11日至6月20日】＋（余款638,975元×年利率3.65%，2023年11月1日至2023年12月31日）｝。关于保全申请费5,000元，系上诉人呼图壁县某某苗圃行使诉讼权利支出的必要合理费用，本院予以支持。 关于新疆某某建材有限公司、昌吉市某某商贸有限公司应否承担连带责任，根据《中华人民共和国公司法》第二十三条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，上诉人呼图壁县某某苗圃负有证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益等情形，但其并未提交相应证据，其主张蔡某某系上述公司股东，与企查查载明的股东信息并不一致，故本院对呼图壁县某某苗圃的该上诉请求不予支持。 关于一审审理程序是否违法问题，上诉人呼图壁县某某苗圃主张一审未准许鉴定，经审查，上诉人呼图壁县某某苗圃明确无法提供案涉《苗木购销合同》中加盖的呼图壁县某某苗圃合同专用章，故无样材进行比对情况下，无法进行鉴定，一审未予准许上诉人呼图壁县某某苗圃的鉴定申请并无不当。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”案涉《苗木购销合同》对部分苗木单价已明确约定，本院对未涉及部分单价结合本案实际情况已作出认定，据此，上诉人呼图壁县某某苗圃对申请价格评估无必要性，故本院对上诉人呼图壁县某某苗圃在二审提出上述鉴定申请亦不予准许，一审审理程序不存在程序违法情形，对上诉人呼图壁县某某苗圃的该项上诉理由不予支持。 关于上诉人新疆某某建设有限公司主张退还预付款，因上诉人新疆某某建设有限公司已付600,000元系合同约定的进度款，且呼图壁县某某苗圃由于2022年疫情原因未履行完毕，属于不可抗力，不属于违约行为。上诉人呼图壁县某某苗圃于2023年继续履行供应的苗木时，上诉人新疆某某建设有限公司并未提出异议并予以接收，亦未行使合同解除权，故本院对新疆某某建设有限公司的该项上诉请求不予支持，另外，双方约定合同价款及数量均为暂定价，据此双方未按固定价款及固定数量约定，系以实际数量为准，呼图壁县某某苗圃还供应合同之外的苗木，对于呼图壁县某某苗圃供应的苗木已死亡部分，已扣除相应的款项，故不应再计算违约金。故本院对新疆某某建设有限公司的该上诉请求不予支持。 综上所述，呼图壁县某某苗圃上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；新疆某某建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百八十五条、第七百七十条、第七百八十一条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十一条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2024）新2301民初623号民事判决第二项、第三项，即：“二、新疆某某建设有限公司与呼图壁县某某苗圃的《苗木购销合同》于2024年3月12日解除；三、驳回新疆某某建设有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2024）新2301民初623号民事判决第一项，即：“一、驳回呼图壁县某某苗圃的全部诉讼请求”； 三、上诉人新疆某某建设有限公司于本判决生效后十日内向上诉人呼图壁县某某苗圃支付苗木款638,975元； 四、上诉人新疆某某建设有限公司于本判决生效后十日内向上诉人呼图壁县某某苗圃支付利息23,307.67元； 五、上诉人新疆某某建设有限公司于本判决生效后十日内向上诉人呼图壁县某某苗圃支付保全申请费5,000元； 六、驳回上诉人呼图壁县某某苗圃的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19,037元，由呼图壁县某某苗圃负担11,042元，新疆某某建设有限公司负担7,995元；反诉受理费4,953元，由新疆某某建设有限公司负担4,900元，呼图壁县某某苗圃负担53元；二审案件受理费28,941.9元（呼图壁县某某苗圃预交19,036.90元，新疆某某建设有限公司预交9,905元），由呼图壁县某某苗圃负担11,042.9元，新疆某某建设有限公司负担17,899元。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十三日 书记员***