上海市保安服务总公司宝江公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终5156号

上诉人(原审原告)：***，男，1964年2月5日出生，汉族，住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：田晓玲，上海夏鼎律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海市保安服务总公司宝江公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：盛春晴，总经理。

委托诉讼代理人：徐俊杰，北京盈科(上海)律师事务所律师。

原审第三人：上海宝绿园林绿化有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：孙伟民，总经理。

委托诉讼代理人：殷敏，上海丰启耘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施卫国，上海丰启耘律师事务所律师。

上诉人***、上诉人上海市保安服务总公司宝江公司(以下简称“宝江公司”)因与原审第三人上海宝绿园林绿化有限公司(以下简称“宝绿公司”)劳动合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1495号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人田晓玲，上诉人宝江公司的委托诉讼代理人徐俊杰，原审第三人宝绿公司的委托诉讼代理人殷敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝江公司上诉请求：依法变更一审判决，根据宝江公司已经履行的金额，改判宝江公司支付***解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)6，426元，支付2019年7月26日至2019年8月12日的工资差额0元，支付***夜班津贴0元，支付***未休年休假工资656.54元。事实和理由：宝江公司在仲裁裁决后，已经按照仲裁金额29，453.20元于2019年12月4日向***履行了支付义务。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：对于宝江公司已履行金额予以确认。不认可一审法院判决认定的事实，首先，2015年8月1日之前的工龄应当连续计算，违法解除赔偿金应当从2008年12月19日，***入职共和公园时开始计算。其次，宝江公司实行以季度为周期的综合工时制，据此计算，***存在超时加班，应当计算延时加班工资。第三，2017年的未休年休假应当折算至2018年，因此***的主张未超过时效，应当支付折算工资。第四，***实际工作至2019年8月20日，因此宝江公司应当支付工资至该日。综上，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

原审第三人宝绿公司述称：服从一审判决。

***向一审法院起诉请求：1、要求宝江公司支付2008年12月19日至2019年8月22日期间违法解除劳动合同赔偿金73，419.87元；2、2008年12月19日至2019年8月22日期间延时加班工资差额21，360.47元；3、2017年至2019年期间未休年休假工资5，914.62元(应休15天／年)；4、2019年7月26日至2019年8月20日期间工资2，476.51元；5、2008年12月19日至2019年8月22日期间夜班津贴8，549.20元。

一审法院认定事实：2009年1月4日***进入非正规就业劳动组织，于2015年7月31日退出非正规就业劳动组织。2015年8月1日至宝江公司从事夜班保安工作，工作地点位于共和公园。***与宝江公司签有期限为自2019年1月1日起至2019年12月31日止的劳动合同。***每月基本工资为上海市最低工资标准，另有饭贴200元／月。***做二休二，每班12小时，***享有4.4元／小时的夜班津贴。2019年2月至2019年5月期间，宝江公司以***违纪为由向***出具三份处罚告知单。***的配偶王玉兰也同在共和公园从事白班保安工作，工作期间曾与同事朱某某发生过口角。2019年7月29日宝江公司分别调整了***、王玉兰以及朱某某的工作地点。2019年7月29日宝江公司告知***于2019年7月30日至园和路XXX号报到，之后将调令交予***，***未按照宝江公司要求至园和路报到并自2019年7月30日起继续在共和公园拍照打卡。宝江公司为***办理日期为2019年8月12日的退工登记备案手续。***2018年未休年休假天数为11天，2019年未休年休假天数为5天。

一审法院另查明，案外人朱某某于2019年9月4日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为宝劳人仲(2019)办字第1918号，要求宝江公司支付解除劳动合同经济补偿金，在该案的审理中，朱某某表示因不想与***及其配偶王玉兰搭档加班，与王玉兰发生口头争执。仲裁委员会于2019年10月18日以宝江公司因朱某某旷工为由解除劳动合同符合法律规定，对朱某某要求宝江公司支付解除劳动合同经济补偿金的申诉请求不予支持。

***于2019年9月17日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝江公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，419.87元、2008年12月19日至2019年8月22日期间延时加班工资差额21，360.47元、2017年至2019年期间未休年休假工资5，914.62元、2019年7月26日至2019年8月20日期间工资2，476.51元、2008年12月19日至2019年8月22日期间夜班津贴8，549.20元。仲裁审理时，宝江公司同意支付***2017年未休年休假工资1，480.46元、2018年及2019年未休年休假工资2，931.49元。仲裁委员会于2019年11月27日作出仲裁裁决，裁决宝江公司支付***违法解除劳动合同赔偿金23，760元、2017年至2019年未休年休假工资4，411.95元、2017年7月至2019年8月12日期间夜班津贴差额282.70元、2019年7月26日至2019年8月12日期间工资998.55元，对***的其余申诉请求不予支持。***不服该裁决，诉至一审法院。

一审审理中，***为证明其主张提供以下证据：1、劳动合同，其中约定宝江公司为***调岗需要经过***同意。宝江公司对证据1真实性无异议，但认为宝江公司尊重双方间的约定，但也不能因此否认用人单位用工自主权。2、打卡照片，证明***2019年7月30日之后一直在共和公园上班。宝江公司对该证据真实性不予认可。3、***与友谊绿化服务社间签订的公益性岗位聘用协议，宝江公司对该证据真实性无法确认且认为与本案无关。4、残疾人证以及***与夏峰间的短信记录，***表示夏峰系宝江公司的保安队长，因***存在视力残疾无法适应长途距离上班，故通过短信与夏峰进行沟通。宝江公司对该证据真实性无异议。原审第三人宝绿公司表示，***提供的证据与其相关的予以认可，其他与其无关的因不清楚故无法确认，但对公益性岗位聘用协议的真实性无异议。另外，***表示，其工资虽为最低工资标准，但每月个人缴纳社会保险费493.50元、公积金169元、饭贴200元、工会费11.5元，故将上述金额相加后***的月平均工资应当按照3，354元／月计算。

一审审理中，宝江公司为证明其主张提供了以下证据：1、工资表，其中显示宝江公司支付***2017年7月起的夜班津贴1，663.20元，加班工资15，105.20元，宝江公司支付***2019年7月26日至2019年7月31日期间工资609.45元。***对工资表中的工资总金额无异议，但其中有手动修改过的痕迹，故对具体项目不予认可。2、员工考核通知单，证明***存在违纪被处罚三次。***对该证据真实性无异议。3、短信记录以及退工审核表，证明宝江公司曾通过短信通知***尽快至园和路报到，最后一条短信是2019年8月12日发送的。***对该证据不予认可，称其未收到短信。

一审审理中，宝绿公司出示了***与友谊绿化服务社间的协议书以及信息确认表，证明***于2015年7月31日退出非正规就业劳动组织并领取了此前的夜班津贴。***对上述两份证据真实性均无异议。

一审法院认为：***与宝江公司间劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。

关于违法解除劳动合同赔偿金：宝江公司以***的配偶王玉兰与同事朱某某间存在口角为由为其调岗，且以***在工作中存在违纪行为为由解除了双方间劳动合同。判断该解除行为是否违法则需判断宝江公司为***进行调岗是否具有合理性、***的违纪行为是否已经达到了解除劳动合同的严重程度？首先，在另案审理中已经确认***的配偶王玉兰与同事朱某某间存在口角，宝江公司因此将王玉兰与朱某某进行调岗具有合理性，但宝江公司并未提供证据证明***参与了王玉兰与朱某某间的口角并因此造成了不良后果；其次，宝江公司因***存在违纪行为给予了三次违纪处分，违纪理由系着装不规范、上班时间打瞌睡等，一方面宝江公司已经对***的违纪行为进行过了处分，另一方面宝江公司并未提供证据证明***的违纪行为造成了恶劣后果。综上，宝江公司以上述理由对***进行调岗不具有合理性，其为***办理2019年8月12日的退工登记备案手续的行为应属违法．***于2015年8月1日之前属于非正规就业组织从业人员，其与非正规就业组织之间并非劳动关系，现***主张月均工资为3，354元，与法不悖，一审法院予以采纳，故宝江公司应当按照***的工资标准以及***在宝江公司的工作年限支付其违法解除劳动合同赔偿金30，186元。

关于工资、加班工资差额以及夜班津贴：***与宝江公司的劳动关系于2019年8月12日解除，故***要求宝江公司支付其后工资以及延时加班工资、夜班津贴的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。宝江公司应当支付***2019年7月26日至2019年8月12日期间的工资，扣除已经支付的部分，宝江公司还应当支付***上述期间工资差额998.55元。***对其2017年7月之前存在加班以及存在夜班的事实负有举证责任，未提供证据予以证明的应当承担不利的法律后果，现根据宝江公司提供的考勤表显示的加班时间，宝江公司已经足额支付了***相应的延时加班工资，故无需再行支付，对***要求宝江公司支付2008年12月19日至2019年8月12日期间延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，宝江公司应当按照4.4元／小时的标准支付***2017年7月至2019年8月12日期间的夜班津贴，扣除宝江公司已经支付的部分，宝江公司还应当支付差额282.70元。

关于未休年休假工资：***与宝江公司均确认***于2017年至2019年期间每年各已休年休假4天，且***2018年的未休年休假为11天，另外经折算后***2019年未休年休假天数为5天，故宝江公司应当支付***2018年以及2019年的未休年休假工资3，588.03元。虽宝江公司主张***2017年的未休年休假工资已经超过了诉讼时效，但其在仲裁时自愿支付***1，480.46元，与法不悖，一审法院予以确认。因此，宝江公司应当支付***2017年至2019年期间未休年休假工资共计5，068.49元。

一审法院据此判决：一、上海市保安服务总公司宝江公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金30，186元；二、上海市保安服务总公司宝江公司于判决生效之日起十日内支付***2019年7月26日至2019年8月12日期间工资差额998.55元；三、上海市保安服务总公司宝江公司于判决生效之日起十日内支付***2017年7月至2019年8月12日期间夜班津贴差额282.70元；四、上海市保安服务总公司宝江公司于判决生效之日起十日内支付***2017年至2019年未休年休假工资5，068.49元；五、对***的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审在案证据及双方陈述，***在2009年进入非正规就业劳动组织时，需要经***本人申请，并通过相应审核程序，且其在2015年7月31日退出非正规就业劳动组织时还签署了协议并在信息确认表上签名确认，因此***对于其在2015年8月1日进入宝江公司之前属于非正规就业劳动组织的从业人员是明知的，其要求从2008年12月19日起算违法解除赔偿金，缺乏事实依据，本院不予采信。

宝江公司为***办理的退工手续载明退工时间为2019年8月12日，且***在2019年7月29日接到更换工作地点通知后，即不再实际向宝江公司提供劳动，故一审法院认定宝江公司应当支付2019年8月12日之前的工资差额并无不当。一审法院根据宝江公司提供的考勤记录，在考虑合理休息时间后，认定的工资数额并无不当，本院予以维持。

***按照其考勤记录的总时长计算工作时间，未扣除合理的休息、吃饭时间，故其要求计算的加班时长缺乏依据，一审法院对于***延时加班工资的认定并无不当，本院予以维持。一审法院根据双方约定标准认定的夜班津贴亦无不当，本院亦予维持。

关于***2017年的未休年休假，***认为其未超过时效，缺乏相应依据，本院不予采信。一审法院根据双方当事人确认的事实认定的2018年、2019年未休年休假天数及工资并无不当，根据宝江公司的自愿给付，确认2017年的未休年休假工资亦无不当，本院均予维持。

对于宝江公司在审理过程中已按仲裁裁决结果履行的应付款项部分，***在二审中予以确认，该部分金额应予扣除。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；宝江公司上诉认为其已按照仲裁裁决的金额履行了付款义务，***无异议，本院予以确认。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

一、维持上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1495号民事判决第五项；

二、变更上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1495号民事判决第一项为，上海市保安服务总公司宝江公司应于本判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金人民币30，186元(上海市保安服务总公司宝江公司已履行人民币23，760元)；

三、变更上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1495号民事判决第二项为，上海市保安服务总公司宝江公司于本判决生效之日起十日内支付***2019年7月26日至2019年8月12日期间工资差额人民币998.55元(上海市保安服务总公司宝江公司已全额履行)；

四、变更上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1495号民事判决第三项为，上海市保安服务总公司宝江公司于本判决生效之日起十日内支付***2017年7月至2019年8月12日期间夜班津贴差额人民币282.70元(上海市保安服务总公司宝江公司已全额履行)；

五、变更上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1495号民事判决第四项为，上海市保安服务总公司宝江公司于本判决生效之日起十日内支付***2017年至2019年未休年休假工资人民币5，068.49元(上海市保安服务总公司宝江公司已履行人民币4，411.95元)。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　皓

审 判 员　　姜　婷

审 判 员　　武之歌

二〇二〇年九月八日

法官助理　　范庆韵

书 记 员　　陆　乐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……