某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省兴化市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1281民初7645号

原告：***，男，1968年2月11日生，汉族，住靖江市中天城市。

委托诉讼代理人：庞珍涛，江苏天棱律师事务所律师。

被告：***，男，1966年6月21日生，汉族，住兴化市。

被告：盐城市洪创水利建设有限公司，统一社会信用代码91320903793312097B，住所地盐城市盐都区楼王镇人民路**，通讯地址盐城市飞驰国际大厦二十三层。

法定代表人：韦建荣，总经理。

委托诉讼代理人：王忠，江苏日月辉律师事务所律师。

被告：兴化市兴源土地开发整理有限公司，统一社会信用代码91321281747301258C，住，住所地兴化市长安南路国土大楼内/div>

法定代表人：陈雷，董事长。

委托诉讼代理人：孙金龙，兴化市城区法律服务所法律工作者。

第三人：刘文杰，男，1968年7月31日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人：钱兴宝，江苏天庭律师事务所律师。

原告***与被告***、盐城市洪创水利建设有限公司（以下简称洪创公司）、兴化市兴源土地开发整理有限公司（以下简称兴源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月2日受理后，案外人刘文杰以第三人的身份申请参加诉讼，本院依法追加，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人庞珍涛、被告洪创公司的委托诉讼代理人王忠、被告兴源公司的委托诉讼代理人孙金龙、第三人的委托诉讼代理人钱兴宝到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告洪创公司、被告***连带给付原告工程款1126530.47元及利息（从起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告兴源公司在未支付工程款范围内承担连带责任；3、依法判令被告洪创公司、被告***承担本案诉讼费用、诉讼财产保全费用、保险费用。事实和理由：2014年6月20日，被告兴源公司就江苏省兴化市竹泓振南圩基本农田整治项目工程（下称竹泓振南圩工程）进行公开招标，被告***借用被告洪创公司资质获得了上述工程承包权，2014年9月10日，兴源公司与洪创公司签订《建设工程施工合同》，***以委托代理人的名义在合同上签名。被告***因工程建设需要委托戴某作为工地现场负责人，负责相关工作。2014年10月4日，***以洪创公司委托代理人身份与***签订《兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目（部分项目）工程内部承包协议书》，该协议书甲方栏目中有***本人签字，并加盖了“竹泓振南圩工程一标段项目部”的公章，协议约定：洪创公司（***）将竹泓振南圩工程一标段分项目子工程分包给***施工：工程总价桥梁工程（28座）：3646820.71元，泵站工程（11座）：1162030.03元，维修圩口闸工程（6座）：91615.49元，安装工程：357096.35元，总共合计5257562.58元。工程工期300日历天，自2014年10月10日至2015年8月10日。在施工过程中，***陆续以出借款、代付挖掘机施工费、支付看病款、垫付部分工资、支付工程款等形式作为抵付、支付该项目中所欠***的工程款计3552300元。后***因负债外逃，下落不明，该子工程经有权部门决算审定价为4678830.47元，尚欠***工程款1126530.47元。2018年年底原告施工的工程竣工验收，2019年6月26日竹泓振南圩工程通过省国土资源厅验收合格，工程已实际交付使用，但被告未给付原告工程余款。为维护原告的合法权益，故请求法院依法支持原告诉讼请求。

被告洪创公司辩称:我公司与***系内部承包关系，本案案涉工程应当缴纳相应的工程税收，应该由原告承担，具体的对照法律规定，这部分税收是我公司缴纳的，应当从工程款中扣减。

被告兴源公司辩称：一、被告***与被告洪创公司之间系案涉项目工程挂靠关系，已由生效法律文书依法予以认定。二、本案中挂靠人不能依据建设工程的司法解释的相关规定起诉发包人兴源公司，并要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

被告***未答辩。

第三人刘文杰陈述，本案法院如判决洪创公司承担给付责任，请求直接判决向刘文杰履行义务，具体数额是本金79万元以及以该本金为基数从2019年10月15日按照贷款利率计算至实际给付之日止的利息，同时偿还第三人为原告垫付的本案诉讼费、保全费、保险费以及刘文杰支付的律师费。

围绕诉讼请求，原告***向本院提交了下列证据：

一、2014年6月20日，兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目《资格预审公告》，主要证明案涉工程招标程序合法。

二、中标通知书，证明案涉工程由洪创公司中标。

三、法人授权委托书，证明洪创公司授权***实施相关行为。

四、建设工程施工合同，承发包方签订的竹泓振南圩工程合同。

五、工程联系单、竹泓振南圩工程阶段性汇报、额外工程量签证，进一步证明***的身份。

六、内部承包协议书一份，证明***代表洪创公司将竹泓振南圩工程中的部分工程分包给原告。

七、竹泓振南圩工程《竣工决算审计报告书》，证明其中原告施工的工程决算审计价为：1、桥梁工程3646859.84元；2、灌溉泵站工程379030.3元；3、排涝站工程609910.63元；4、水泵安装24829.7元；5、桥梁标志牌18200元，合计4678830.47元。

八、竣工验收报告，证明竹泓振南圩工程已完成竣工验收工作，验收合格。

九、***通过银行汇款给付原告***工程款的银行流水记录，证明***支付工程款2941600元。

十-十一、记账单及代付挖掘机施工费、水泥款、钢板租金材料，证明***代***发放所欠农民工工资及支付相关费用合计610700元。

十二、洪创公司在另案（倪高清诉***、洪创公司、兴源公司建设工程施工合同纠纷案）中出具的质证意见材料，证明洪创公司自认***系竹泓振南圩工程的负责人。

十三、***、洪创公司在竹泓振南圩工程付款明细，证明，证明兴源公司已付款1547.808915万元，未付款为81万元。

十四、兴化市人民法院（2020)苏1281民初5178号民事裁定书、协助执行通知书，证明案涉质保金已被冻结65万元工程款，尚有16万元未冻结。

十五、竹泓振南圩工程往来明细表，证明洪创公司尚有888809元工程款未支付给***。

十六、***委托的竹泓振南圩工程工地现场负责人戴某出具的情况说明，证明，1、***将竹泓振南圩工程部分工程桥梁工程（28座）、泵站工程（11座）、维修圩口闸工程（6座）、安装工程，分包给***施工。2、在分包合同履行过程中，***认为维修圩口闸工程91615.49元和安装工程357096.35元，两个工程造价低于成本，赚不到钱，不肯施工，最终维修圩口闸工程未施工，安装工程中只进行了水泵安装。3、增加项目桥梁标志牌（大理石）。

十七、泰州市中级人民法院（2020）苏12民终2634号民事判决书，原告说明，倪高清一案与***一案的案情基本相同，分包合同文本采取同一文本格式，倪高清一案中院已作判决，请求执法尺度统一。

经质证，被告洪创公司发表如下意见：

一、对证据一、二真实性、合法性无异议，但关联性有异议，我公司与***系内部承包关系，并不是实际意义上的挂靠关系；

二、对证据三，应该提供原件，对其三性均有异议；

三、对证据四真实性、合法性无异议，但关联性有异议，是兴源公司与我司签订的建设工程施工合同，与本案原告无关。

四、对证据五真实性、合法性无异议，该份证据实际签章不是我司项目经理蔡清勇所签，也不能证明系我司授权***的行为，实际是***的越权行为。

五、对证据六，鉴于***举债外逃，对其三性均有异议。该份合同注明的项目和审计项目不符，且应该由原告提供证据证明签订合同的工程系本案原告所为，而且应该证明相应的工程量完工证明和工程量证明。

六、对证据七审计报告无异议，对其证明目的有异议，应该提供实际施工的具体证明，且应该证明超出内部承包合同其他工程量的证明。

七、对证据八、九、十、十一三性均无异议。

八、对证据十二，实际本案的第一被告***与我司之间是内部承包关系，不是挂靠关系。

十一、对证据十三、十四、十五真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。

十二、对证据十六，证人应当出庭作证，证明其具体的内容，暂时不予质证。（后证人戴某出庭作证，其陈述主要内容，受***聘请在案涉施工现场负责，原告承包的工程是2014年10月份进场，2018年年底就结束了，28座桥梁、水泵安装、桥梁标志牌、3个排涝站，8个小电站都是原告做的，对上述证言，洪创公司未提出质证意见，要求法院审查）。

十三、对证据十七真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。

被告兴源公司发表如下意见：

一、对证据一、二、四、五、六、七、八、十二、十三、十四等十份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，证据四建设施工合同第三部分专用条款第十七项明确了工程款的5%为质量保修金，工程未付款81万元为5%的质量保修金，现不具备给付条件；

二、对证据三，原告提供的法人委托书系复印件，请依法予以认定。

三、对证据九、十、十一，请法庭依法核查、认定，据查***向工程分包人支付工程款均是采用银行打卡转汇形式，并注明款项用途。为查清***已从***处支付工程款的真实数额，防止虚假诉讼，请求法院到下列银行分别调取***在2015年1月1日-2019年10月30日间银行流水单。兴化市农村商业银行：6224526811004397027。兴化市农业银行：6228413424535088979。兴化市农业银行：6259960113336846。兴化市建设银行：6217001310004386567。兴化市建设银行：4367455170282045。

四、对证据十五，请求法庭要求被告洪创公司提供具体的给付***工程款的明细凭证以及扣交企业所得税、印花税法律依据。扣交管理费合同和法律依据，支付项目经理工资依据和扣交挖掘机施工费依据，并依法收缴洪创公司收取的管理费。

五、对证据十六、请法庭依法审核。

六、对证据十七真实性无异议，一审判决兴源公司不承担责任，二审驳回上诉，维持原判。

第三人为证明其主张，提供***于2019年10月14日出具的欠条及2020年8月8日协议书各一份，证明本案第三人申请参加诉讼，是基于原告欠第三人的款项，并且双方同意就所得款项可以由第三人直接领取。同时原告起诉因经济问题是第三人帮忙垫付因诉讼产生的费用。欠条主要内容，今欠到刘文杰沙（砂）石款79万元，在2019年春节前结清此款。协议书主要内容，1、甲方***因竹泓振南圩工程中的桥梁、排涝站等子工程向乙方购买砂石等建筑材料，截止2019年10月14日甲方欠乙方砂石款79万元；2、甲方***委托刘文杰以***的名义委托律师诉讼，甲方对所提供的证据材料真实性、客观性、关联性负责；3、上述案件产生的诉讼费用、代理费用由刘文杰先行支付；4、如果法院判决洪创公司向***支付工程尾款，那么***要将该债权转让给刘文杰，履行通知义务，直接由乙方刘文杰作为申请人向法院申请强制执行；5、甲方***转让的债权用以冲减甲方欠乙方砂石款79万元中的部分材料款，冲抵后甲方所欠乙方剩余建筑材料款[在扣减乙方垫付的诉讼费、保全费、保险费、代理费等（以发票为准）]，由甲方重新出具欠条给乙方，2019年10月14日原欠条作废。

经质证，原告对上述证据的三性均无异议。洪创公司、兴源公司认为，该证据涉及原告与第三人，与我方无关，请法庭审查。

综合各方举证、质证意见，本院对无异议的证据予以确认。结合当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：

2014年6月，兴源公司对竹泓振南圩工程进行公开招标。洪创公司参加了该工程的投标，并以施工费（直接费、间接费、利润、税金）1599.635506万元中标。

2014年8月29日，兴源公司（发包人）与洪创公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。该合同基本内容有：一、工程名称：兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目-1标段振南圩工程-农田水利、建设工程、其他工程（即案涉竹泓振南圩工程）。二、工程承包范围：农田水利工程：规划新建梯形混凝土衬砌斗渠20条;新建梯形土质灌排两用农渠计37905米；清淤河道13条，清淤土方量为11.2万立方米；重建排涝泵站3座，新建灌溉泵站8座；新建桥梁28座；维修圩口闸6座、新建过路涵洞75座；新建斗门20座、农门125座；新建船泵取水口94座、新建尾水闸219座；新建灌排渠放水口3587个。田间道路工程：新建一级田间道共3条，总长9473米；新建二级田间道共4条，总长5654米；新建生产路22条，总长20986米；新建桥梁式土坝39条，总长1423米。三、合同工期：开工日期2014年8月29日，竣工日期2015年12月29日。四、质量标准：合格。五、合同价款：1599.635506万元。六、组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关技术文件；……。兴源公司、洪创公司分别在合同发包人、承包人处盖章。***在承包人印章下方签名。

在上述《建设工程施工合同》第三部分专用条款中，第六条约定了合同价款采用固定总价合同方式确定，并明确采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：按招标文件规定条款执行；另约定合同价款的其它调整因素：工程设计变更及有效签证。工程款（进度款）支付：按施工企业工程实际完成经初步验收合格工程价款的70%付款，直到工程全部结束。工程竣工经省国土资源厅验收合格后除留5%质量保修金外余款一次性付清。未约定质量保修金的返还期限。

2014年10月14日，***以洪创公司的名义作为“发包人”（甲方）与作为“承包人”的***（乙方）签订《项目施工内部承包协议书》一份。该协议约定的主要内容为：一、工程概况：1.建设单位：兴源公司；2.工程名称：兴化市竹泓镇振南圩基本农田整治项目（部分项目）；3.工程总价：桥梁工程（28座）：3646820.71元，泵站工程（11座）：1162030.03元，维修圩口闸工程（6座）：91615.49元，安装工程：357096.35元，共计5257562.58元；4.工程工期：总工期300天，自2014年10月10日至2015年8月10日。二、承包方式：1.乙方按固定总价承包（工程量发生重大变更时按中标价同比例增减）；2.甲乙双方是上下级关系，但在经济关系上是合同承包关系。三、上交管理费及财务管理：1.甲方向乙方按工程总价的1%收取项目的施工管理费，工程各项税金由乙方负担（甲方实行代收代缴）；2.乙方交纳施工管理费的时间和方式：本协议签订时，交纳40万元履约保证金，工程开工后公司施工管理费按业主方工程来款的1%交纳。履约保证金待结清应交管理费后无息全额返还（可冲抵末期管理费）；3.工程所有票据必须符合税务规定……。该协议落款处甲方盖有“洪创公司兴化市竹泓镇振南圩农田整治项目一标段项目部”字样公章并有***签名，乙方由***签字。

合同签订后，原告组织人员进行施工，施工中部分工程存在增减的情形。***陈述，维修圩口闸工程91615.49元和安装工程357096.35元，两个工程造价低于成本，赚不到钱，维修圩口闸工程未施工，安装工程中只进行了水泵安装，增加了桥梁标志牌（大理石）的施工。

2019年4月22日，竹泓振南圩工程竣工决算审计报告送审并进行造价咨询，审定价为16288089.15元。其中直接工程费结算审核明细表载明：1、桥梁工程3646859.84元；2、灌溉泵站工程379030.3元；3、排涝站工程609910.63元；4、水泵安装24829.7元；5、桥梁标志牌18200元，上述5项工程合计4678830.47元。洪创公司不认可上述工程系***施工完成，认为部分工程与合同约定不同。

***自认，其共计从***处收到工程款3552300元（含代付的工人工资等），并提供银行交易流水等相关凭证。

2019年6月26日，竹泓振南圩工程通过省国土资源厅验收合格。兴源公司计向洪创公司支付工程款15478089.3元，尚余质量保修金809999.85未付（按合同约定应预留工程款的5%：814404.50元）。洪创公司承认收到兴源公司工程款15478089.3元。洪创公司主张其公司已将工程款转付***，但未提供充分的证据予以证明。兴源公司向本院提交的由洪创公司提供的竹泓振南圩工程往来明细表仅载明，洪创公司收款15478089.30元，打出13840000元，扣除管理费（2%）325761元等费用后，洪创公司节余888809元。

又查，***无从事农田水利工程的资质，其与洪创公司、***之间无劳动关系。***与洪创公司亦无劳动关系。

为进一步查明***支付***工程款的相关事实，根据兴源公司提供的线索，本院调取了***相关银行卡的银行流水，并经洪创公司等相关方质证，洪创公司等主体对银行流水的真实性无异议，并表示从银行流水中也未发现***与***之间存在原告自认之外的款项往来。

本院认为，本案争议焦点，一、洪创公司与***之间存在何种法律关系；二、***是否为实际施工人，其工程款应如何认定；三、洪创公司主张在工程款中应冲减税款有无依据；四、兴源公司要求追缴洪创公司管理费如何处理，五、第三人的请求能否支持。现分述如下：

一、关于洪创公司与***之间存在何种法律关系问题，在本院审理的倪高清所诉建设工程施工合同纠纷一案中，洪创公司自认案涉竹泓振南圩工程系***借用其资质承接的工程，其与王业根之间系挂靠关系，案涉项目的工程投标、合同的签订均系***做的，中标后案涉项目由***组织人员施工，洪创公司不承担施工和管理，而本案所涉工程系上述工程中的部分工程，被告洪创公司推翻自己的陈述并无证据。事实上，***不是洪创公司的职工，也不存在内部承包问题，双方之间存在挂靠关系，应予认定。

二、关于***是否为实际施工人及工程款应如何认定问题，（一）***作为案涉工程中部分工程的分包人，有原告提供的内部承包协议书为证，该协议书上有***的签名，并加盖案涉工程项目部公章，其真实性应予确认，被告洪创公司以***举债外逃而否认其真实性不能成立；同时***的聘用人员戴某也证实案涉工程中的部分工程由***施工，被告洪创公司对戴某的身份不持异议，戴某证明***是部分项目的承包人的证言与承包协议相印证，应予认定。故***是部分项目的实际施工人，应予认定。（二）根据内部承包协议，结合戴某的证词，能够认定原告实际施工的工程为，1、桥梁工程3646859.84元；2、灌溉泵站工程379030.3元；3、排涝站工程609910.63元；4、水泵安装工程24829.7元。另原告主张工程增项桥梁标志牌工程，虽有戴某的证言证明，但并无现场签证予以佐证，尚不能认定。按照内部承包合同的约定，原告施工的工程仅桥梁及泵站工程工程款即为480余万元，本案原告按审计报告书载明的直接费主张工程款，其数额小于内部承包协议约定的工程款，应予支持。按照案涉工程竣工决算审计报告书载明的各分项工程直接费计算的工程款为4660630.47元。原告自认收到***转来工程款3552300元，应予认定。被告***尚欠原告工程款1108330.47元。

三、关于洪创公司主张在工程款中应冲减税款问题，首先洪创公司并未提供代原告缴纳相关税款的依据；其次，原告主张的工程款中不含相关税款。故对洪创公司的该抗辩不予理涉。

四、关于兴源公司要求追缴洪创公司管理费如何处理问题，另案中本院对洪创公司收取的管理费已作处理，而本案洪创公司并未另行收取管理费，故不再处理。

五、关于第三人的请求能否支持问题，第三人刘文杰提供的证据证明其是本案原告***的债权人，而由***的债务人向刘文杰直接履行付款业务的前提是***的债权为确定的债权，显然本案判决前***主张的债权并不确定，故对第三人的请求难以支持。

综上，***借用洪创公司的资质与兴源公司签订《建设工程施工合同》，该合同应认定为无效合同。***与洪创公司、***之间均不存在劳动关系，***以洪创公司的名义与***签订的《内部承包协议书》，名为内部承包，实为违法分包。***不具备从事农田水利工程施工的资质，以个人名义签订的上述承包协议也应认定无效。案涉工程施工合同及部分工程的内部承包协议书虽为无效，但案涉工程已经验收合格，承包人有权按照合同、承包协议书的约定取得工程价款，***、洪创公司依法对原告的工程款承担连带清偿责任。同时还需承担逾期付利息。原告主张利息合法，但应分段计算，其中未到期的质保金809999.85元应从到期之次日起计算。

本案兴源公司尚有809999.85元的质量保修金未支付洪创公司，而案涉工程竣工验收时间为2019年6月26日，合同未明确保修金返还时间，依法为竣工验收合格满二年，现案涉工程竣工验收合格已满二年，原告主张兴源公司在未付款的范围内承担责任合法，应予支持。

关于原告主张的保险费，因该项费用不属诉讼费用，且双方也无约定，不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***、盐城市洪创水利建设有限公司于本判决生效后七日内连带支付原告***工程款1108330.47元及利息（其中298330.62从2020年12月2日起、809999.85元从2021年6月26日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

二、被告兴化市兴源土地开发整理有限公司在本判决生效后七日内在未付款809999.85元范围内向原告***承担付款义务。该款项是上述工程款中的一部分，任何一方支付其他方不再支付。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费14939元，财产保全费5000元，原告***负担164元，被告洪创公司、***负担19775元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　朱　明

人民陪审员　金　华

人民陪审员　严正寿

二〇二一年八月二日

书　记　员　杨　超