某某与某某、江苏省天宏园林建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮北市杜集区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖0602民初2088号

原告：***，男，1965年2月9日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：朱占领，安徽安港律师事务所律师。

被告：***，男，1971年3月26日出生，汉族，住安徽省来安县。

被告：江苏省天宏园林建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区。

法定代表人：刘清武，该公司总经理。

以上二被告共同的委托诉讼代理人：孟春江，安徽进境律师事务所律师。

第三人：朱建雷，男，1976年1月2日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：魏在军，安徽嘉闻律师事务所律师。

原告***与被告***、朱建雷、江苏省天宏园林建设工程有限公司（以下简称天宏公司）、建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，庭前原告***选择以建设工程合同纠纷诉讼，变更朱建雷为第三人，并变更诉讼请求。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱占领，被告***、江苏圣龙市政园林工程有限公司共同的委托诉讼代理人孟春江，第三人朱建雷的委托诉讼代理人魏在军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：依法判令***支付原告工程款185万元(暂计，不包括养护工程款及总包方未付款)，并支付利息(按同期同类银行贷款利息自起诉之日起计算至实际履行之日止)，天宏公司对此承担连带责任；本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：原告、朱建雷与***存在建设工程施工合同关系。原告于2018年5月3日接手***转包的淮北龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程，进行施工。2018年6月10日原告与***签订合作协议书，约定***以江苏圣龙市政园林工程有限公司（以下简称圣龙公司）名义将工程转包给原告，原告支付***所进行施工的工程成本利润200万元，后续全部工程由原告施工。另，***与朱建雷合伙欺骗原告以圣龙公司名义进行投标、施工，却在签订合作协议书之前就已经实际挂靠天宏公司作为承包方与总包方中铁四局集团有限公司市政工程分公司（以下简称中铁四局市政分公司）签定承包合同。并且，朱建雷中途要求加入施工，并在合作协议书上进行补签签字，朱建雷仅支付357750元和部分工程款用于工程，未进行其他投资和其他工程施工就退出了合作，并且扣留了部分工程款。现案涉工程已经整体验收，中铁四局市政分公司已经支付了591万元，但原告至今未收到***支付的工程款，天宏公司对此应负连带责任。综上，原告与被告存在建设工程施工合同关系，被告拒不支付原告工程款的行为已经严重侵害了原告的合法权益，为维护自身合法权益，特依法诉讼。

***、天宏公司辩称：1、原告诉讼主体不适格，第三人与原告系合伙关系，在（2019）皖0602民初53号判决书第十三页中关系显示非常清楚，对于这份判决书徐大怀等人上诉，二审是维持的，对于这个认定***无异议；2、中铁四局与天宏公司未结算，天宏公司与***未结算，***与朱建雷及原告未结算，原告要求***承担工程款给付责任缺乏事实及法律依据，原告要求天宏公司承担连带责任无事实和法律依据；3、部分事实不属实，涉案工程是原告与第三人一起做的。应驳回原告诉求。

朱建雷述称：1、原告将朱建雷列为第三人主体不适格，应驳回起诉，原告诉状中事实理由部分明确原告与第三人系合伙关系，原告提供该证据合作协议也证明原告与第三人系合伙关系，工程款未结算，将合伙人列为第三人不适格；2、原告主张工程款缺乏事实依据，既然是主张工程款需要竣工及结算，工程未竣工，因此原告主张工程款条件未成就。依法驳回原告诉求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年6月10日，***（甲方）与***、朱建雷（乙方）签订了合作协议书，约定甲方将涉案工程交与乙方施工，由乙方负责本合作协议项目工程所有资金投入，乙方负责本合作协议项目工程施工，乙方协助甲方投标运作、工程总价款谈判、主合同签订、工程款清算、决算、工程款催要。5、6标未完成事宜由乙方接替完成并负责养护。甲方原所做示范段5、6标段费用及本合作协议利润合计为贰佰万元整（包括甲方所做5、6标段成本、利润及本合作协议甲方全部利润），除此之外，主合同总价款余款捌佰贰拾万元归乙方所有，包含乙方为实施和完成本协议工程的全部成本和利润。根据总包方资金到位情况，双方按比例分配工程款。甲方不预付工程款，工程款支付随大合同。

另查明：2019年12月25日本院（2019）皖0602民初53号原告徐大怀、范德建、张树亮与圣龙公司、中铁四局市政工程分公司、***、天宏公司建设工程合同纠纷案件作出判决，判决后，徐大怀等三人不服，向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。淮北市中级人民法院于2020年4月9日作出(2020)皖06民终243号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定，2017年6月5日，淮北开发区龙发建设投资有限公司（以下简称龙发建投公司）与中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）签订施工合同，就淮北经济开发区龙支河、龙河水污染综合治理项目（二次）达成协议，项目内容：（1）截污工程；（2）径流和初期雨水污染消减工程；（3）内源污染工程；（4）生态修复工程；（5）活水循环应急处理、活水循环；（6）生态景观以及工程设计、采购、施工、检测维护直至竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作。合同工期：2017年6月10日至2018年6月10日。合同价款99205018元。

2018年5月2日，中铁四局市政分公司园林中心就淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程劳务部分进行招标，圣龙公司、合肥市紫蓬园林工程有限公司、安徽华兴园林绿化工程有限公司共三家公司进行了投标，圣龙公司投标时的代理人为***，中铁四局市政分公司园林中心开标结果为拟推荐圣龙公司为涉案工程的协作单位，双方因提供发票、使用电子承兑汇票付款等事宜未能协商一致，未签订劳务分包合同，中铁四局市政分公司园林中心宣布第一次招标结果无效。2018年5月10日，中铁四局市政分公司园林中心再次就淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程劳务召开二次招竞标会议，采用竞争性谈判模式，以合理低价作为拟中标评审主要指标。此次会议由合肥市紫蓬园林工程有限公司、安徽华兴园林绿化工程有限公司、天宏公司参加，天宏公司代理人为***，最终，天宏公司报价最低，中铁四局市政分公司园林中心与天宏公司签订了劳务分包合同，同时与天宏公司签订了苗木采购合同。

劳务分包合同价款为4615070元，苗木采购合同报价5485619元。

中铁四局市政分公司将涉案绿化工程分包前，5、6标段工程已由***部分施工，由此出现***与***、朱建雷签订合作协议时约定给付***200万元包括5、6标段的施工费用和转包利润的情形。

又查明：双方在合作协议书签订之后又签订了一份合同协议书，其中在合同三甲方权利义务中增加了一项合同费用；增加了合同七费用支付，其余内容与合作协议书基本一致。朱建雷、***陈述，因圣龙公司没有中标，在合作协议书签署后2、3个月，朱建雷、***与***签订合同协议书，同时朱建雷、***将合作协议书撕毁，***有没有撕毁不知道。***陈述，合同协议书是在2019年12月底或2020年初补签的，徐大怀案件起诉后，***才知道是天宏公司中标的，***说工程款在朱建雷那，再重新签个协议以后工程款都打到***这边，不再给朱建雷了，后来就签了这个协议。

2019年7月10日工程验收合格，进入绿化养护期，绿化养护期为2年。

2018年12月19日至2020年1月17日，中铁四局市政分公司通过背书转让承兑汇票方式、转账方式共计支付天宏公司工程款591万元。天宏公司将中铁四局市政分公司支付的工程款591万元直接支付给朱建雷。

***向***出具三分收条，分别为：2019年1月24日收条，载明：今收到淮北杜集开发区中铁四局绿化工程款计200万元整；2019年2月1日收条，载明：中铁四局淮北项目工程款145万元整；2020年1月20日收条，载明：今收到中铁四局园林公司工程款146万元整。上述三份收条工程款金额共计为491万元。朱建雷分别在上述三份收条上签名。

朱建雷陈述，其和***很熟，不需要***经手，由天宏公司直接支付给其591万元工程款，其中100万元付给了***。***陈述，经其同意，由天宏公司直接将工程款支付给朱建雷，按照其与***、朱建雷的合作协议，朱建雷支付的100万元是应付给其实际施工的5、6标段的工程款。***对朱建雷付给***100万元不持异议。

以上事实有龙发建投公司与中铁四局签订的施工合同、中铁四局市政分公司园林中心与天宏公司签订的劳务分包合同、苗木采购合同、***与***、朱建雷签订的合作协议书、合同协议书、中铁四局支付钢材款承兑汇票、转账记录、***出具的收条、（2019）皖0602民初53号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，本院于2019年12月25日作出(2019)皖0602民初53号民事判决认定，中铁四局市政分公司为涉案工程的总包单位，***借用天宏公司资质，以天宏公司名义与中铁四局市政分公司签订涉案工程的苗木采购合同，后***将涉案工程整体转包给***、朱建雷。中铁四局市政分公司将绿化工程分解为劳务分包、苗木采购两部分，与天宏公司分别签订了劳务分包合同、苗木采购合同，违反了我国合同法禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，实为转包合同，同时***借用天宏公司资质签订上述合同，劳务分包合同应为无效合同。***借用天宏公司资质，属挂靠行为，***将工程整体转包给不具备施工资质的自然人***、朱建雷，上述工程转包均违反法律规定，应为无效合同。

本案争议焦点：

1、***、朱建雷诉讼主体是否适格。

根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。***、朱建雷共同向***承包涉案工程的事实，有合作协议书、当事人陈述等予以证明。***作为合伙体成员之一，起诉主张工程款，具有原告主体资格。因朱建雷表示不同意向***、天宏公司主张工程款，结合***此次诉讼目的，将朱建雷列为第三人有利于查明案件事实。

2、关于***诉求的工程款及利息应否支持。

首先，***诉求明确表示，主张的工程款暂计算为185万元，不包括养护工程款及总包方未付款，其诉求工程款仅在总包方已付款范围内进行主张。其次，结合本案已查明事实，***以天宏公司的名义承接涉案工程，***挂靠天宏公司并以其名义施工。此后，***与***、朱建雷达成合作协议，***、朱建雷对涉案工程继续进行施工，天宏公司已将中铁四局支付给天宏公司的591万元工程款全部支付给朱建雷，朱建雷、***系共同承包人，天宏公司付款给朱建雷，应视为向朱建雷、***二人付款。再次，***向***出具了金额共计491万元的收条，***对朱建雷付给***100万元亦无异议，即***对朱建雷从天宏公司收到工程款591万元及其中的100万元由朱建雷付给***，是知晓而且是认可的。综上，本院认为，***明确表示其诉求不包括养护工程款及总包方未付款，主张在总包方已付款中***还应支付185万元，本院已查明总包方中铁四局已实际支付工程款591万元，且庭审中***陈述诉求中***应支付185万元工程款的数字是其估算的，其也未提供其他相应证据予以证实，本院对***主张的诉求不予支持。

至于***提出朱建雷领取了工程款仅支付部分工程款用于施工、扣留部分工程款且退出合作的问题，属于其二人之间合伙的内部事务，该部分不属于本案审查的范围。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费21450元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　武啸伟

审　判　员　　王　莉

人民陪审员　　谢　婷

二〇二〇年十一月二十三日

书　记　员　　毛环宇

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。