某某、某某建建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终243号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月29日出生，汉族，户籍地江苏省沭阳县，经常居住地江苏省沭阳县。

上诉人（原审原告）：**建，男，1976年11月26日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

上诉人（原审原告）：张树亮，男，1976年7月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

以上三位上诉人共同的委托诉讼代理人：高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。

以上三位上诉人共同的委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司市政工程分公司，住所地安徽省合肥市宿松路1188号中铁科技大楼11楼。

负责人：姜喆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王遥远，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏圣龙市政园林工程有限公司，住所地江苏省沐阳县花木大世界2号楼209号房。

法定代表人：单磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨来，江苏梦溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨善军，男，1965年2月9日出生，汉族，住江苏省灌云县。

被上诉人（原审被告）：江苏省天宏园林建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区人民大道28-18#。

法定代表人：刘清武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟春江，安徽进境律师事务所律师。

上诉人***、**建、张树亮因与被上诉人江苏圣龙市政园林工程有限公司（以下简称圣龙公司）、中铁四局集团有限公司市政工程分公司（以下简称中铁四局市政分公司）、杨善军、江苏省天宏园林建设工程有限公司（以下简称天宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、**建、张树亮及其共同的委托诉讼代理人高中新、徐斌，被上诉人圣龙公司的委托诉讼代理人杨来，被上诉人杨善军，被上诉人天宏公司的委托诉讼代理人孟春江到庭参加诉讼。被上诉人中铁四局市政分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**建、张树亮上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或者依法改判支持***、**建、张树亮一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由中铁四局市政分公司、圣龙公司、杨善军、天宏公司承担。事实和理由：一、一审认为***、**建、张树亮施工工程因连降暴雨造成损毁的风险应自行承担明显错误,且不公平。涉案合同存在工程量清单和图纸,各方均无异议,《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中9.10.1条规定因不可抗力导致合同工程损失由发包方承担,可视为建设工程施工合同中的惯例,即使合同没有专门约定,也应当适用该规范性文件专门规定。2018年5月10日杨善军以圣龙公司名义(甲方)与***(乙方)签订协议书，约定“因不可抗力致使本协议无法履行,双方互不承担违约责任,按互利共赢、风险共担的原则,甲乙双方本着友好态度配合业主及总包方妥善协商解决,本协议自然终止(不可抗力包括但不限于国家政策、战争、自然灾害等非人为因素)”,该约定是风险共担,而非***、**建、张树亮独自承担。二、一审认定***、**建、张树亮诉求获得支持需具备的条件不成立错误。涉案工程在2018年8月中旬1-10标段已经完工(含5、6标段苗木补植及水生恢复系统修复),对此***、**建、张树亮提供施工现场照片及视频录音资料、申请证人出庭作证等证据予以证明。圣龙公司、中铁四局市政分公司、杨善军、天宏公司没有及时竣工验收,后因特大暴雨导致被淹,责任不在***、**建、张树亮。因不可抗力终止合同,后期维护费用可以从工程款中扣除,因条件不具备在合同约定的工期内无法施工的11标段的工程造价可以扣除,11标段工程造价没有达成一致意见,可以根据图纸进行鉴定。***、**建、张树亮在一审中计算合同内应付工程款总造价4500000元-921741元(已付和代付工资款及材料款)-460000元(第十一标段未做工程量款项)=3118259元。三、***、**建、张树亮将合同外增加工程量及工程价款向一审书面说明:(1)景观灯路线开挖1米宽,6000米长,单价为80元/平方米，6000米×1米×80元/平方米=480000元。***、**建、张树亮提供微信聊天记录及图纸、照片和监理日记等对于以上工程量予以印证。(2)八标段路头栽好后又四次开挖,680平方米×80元/平方米=54400元。中铁四局市政分公司现场工作人员及代理人认可因其施工需要重新开挖四次，导致***、**建、张树亮需要回填土并补植的事实。(3)整理土方12000立方米,单价9元/立方米,总计1080000元。场地整理不在施工图纸和清单范围，三项共计1614000元。以上增项工程也是按照中铁四局市政分公司和杨善军的指示进行施工的,非合同工程量清单的内容。四、一审程序违法,应当对***、**建、张树亮施工的工程造价进行鉴定，但是一审未组织鉴定。涉案工程总价款是否可以鉴定，***、**建、张树亮提供决算报告、施工图纸、工程量清单、***与杨善军和中铁四局市政分公司仝杰微信聊天记录、协议书、监理日记、植物检疫证书、施工现场照片及视频录音资料、申请证人出庭作证等证据,并提供了计算过程,因中铁四局市政分公司、圣龙公司、杨善军、天宏公司不予认可,***、**建、张树亮申请对涉案工程总价款进行鉴定,申请鉴定是***、**建、张树亮的权利,一审应当组织鉴定,但是一审剥夺了***、**建、张树亮申请鉴定权利,明显构成程序违法。五、一审判决书附表一苗木统计表中***、**建、张树亮购置数量(根据***举证与杨善军微信记录统计)错误。该微信记录中记载仅仅是***购置苗木的一部分,不能认定为***、**建、张树亮购置的所有苗木,***、**建、张树亮购置苗木的数额具体见***、**建、张树亮一审提供的证据十一即合同内1-10标段工程量清单。六、一审认定杨善军已付款1015841元错误,***、**建、张树亮仅收到921741元(已付和代付工资款及材料款)。七、一审对***、**建、张树亮和中铁四局市政分公司、圣龙公司、杨善军、天宏公司之间的法律关系认定错误。1.杨善军和中铁四局市政分公司系共同发包人,***、**建、张树亮系实际施工人。涉案工程最初由淮北开发区龙发建设投资有限公司（以下简称龙发建投公司）发包给中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）施工的事实,均无异议;由***、**建、张树亮对涉案工程实际施工,也无大争议;***与杨善军以圣龙公司名义签订《协议书》,约定圣龙公司将淮北经济开发区龙之河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程及水生系统恢复工程分包给***施工,后圣龙公司授权杨善军刻制涉案项目部印章并加盖在涉案工程协议书上,该协议签订后,***、**建、张树亮进场施工,中铁四局市政分公司工作人员将施工图纸、工程量清单交于***、**建、张树亮,并在施工现场对***、**建、张树亮进行管理、监督,杨善军安排其表侄朱建雷支付***、**建、张树亮部分工程款,在2018年12月上旬工程结束后,中铁四局市政分公司又和天宏公司签订分包协议,将其应付***、**建、张树亮的部分工程款支付给未实际施工的天宏公司。杨善军和中铁四局市政分公司没有签订任何分包协议,中铁四局集团有限公司系涉案工程总承包方，对***、**建、张树亮来说,杨善军和中铁四局市政分公司系共同发包人。2.杨善军和圣龙公司之间系挂靠关系,圣龙公司及天宏公司作为被挂靠人应当对杨善军拖欠***、**建、张树亮工程款承担连带责任。杨善军以圣龙公司名义进行投标并缴纳投标保证金,并以圣龙公司名义和***签订协议书,该行为符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的挂靠。天宏公司提供资质并和中铁四局市政分公司签订合同,但没有实际施工,也是被挂靠方,也应对杨善军和中铁四局市政分公司拖欠***、**建、张树亮工程款承担连带责任。本案工程使用国有资金，按照《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条，必须使用工程款清单计价，该规范第9.10.1.1条规定对不可抗力造成工程损失由发包方承担，该发包方应是政府的投资公司，该规范第9.10.1.5条规定工程所需修复的费用也应由发包方承担。综上,涉案工程目前应付工程款4732259元(3118259元+1614000元),杨善军和中铁四局市政分公司应当对该4732259元工程款承担清偿责任,圣龙公司和天宏公司均是被挂靠人,应当承担连带责任。

圣龙公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请驳回上诉，维持一审判决。

杨善军辩称，***、**建、张树亮的上诉没有事实根据，杨善军付的款与***、**建、张树亮实际干的活相符，项目涵盖的很多，有一部分活不是杨善军做的，当然也不是***、**建、张树亮干的，因为是杨善军分包给***、**建、张树亮的。中铁四局市政分公司分包给很多人，杨善军干的只是绿化。

天宏公司的答辩意见同圣龙公司。

中铁四局市政分公司庭后提交书面答辩意见称，1.中铁四局市政分公司与***、**建、张树亮之间无合同关系及其他法律关系，***、**建、张树亮作为自然人，在法律上不能成为工程分包人，中铁四局市政分公司从未与***、**建、张树亮办理工程结算或支付工程款。一审认定事实及法律适用并无错误。2.业主与中铁四局市政分公司验工计价系以中铁四局市政分公司投标的报价，包含中铁四局市政分公司的施工成本、管理成本、工艺等，***、**建、张树亮主张以该验工计价为依据确认其工程量毫无道理。3.***、**建、张树亮并未完成其承包工程的施工量。在淮北遇水灾之前已经退场，更没有进行养护。4.合同外工程量缺乏事实及法律依据，中铁四局市政分公司在进行路基施工时已将绿化带预留。5.《建设工程工程量清单计价规范》2013年版的前言中明确写明“本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行”，第九条不可抗力并不是必须严格执行的条款,责任承担应遵从当事人约定。规范中应由发包人承担，中铁四局市政分公司并不是涉案工程发包人，对该规范根本不适用。

***、**建、张树亮向一审法院起诉请求：1.判令杨善军及中铁四局市政分公司向***、**建、张树亮支付工程款5081959元及利息（以5081959元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.天宏公司及圣龙公司承担连带责任；3.由中铁四局市政分公司、圣龙公司、杨善军、天宏公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月5日，龙发建投公司与中铁四局就淮北经济开发区龙支河、龙河水污染综合治理项目（二次）签订施工合同，项目内容（1）截污工程；（2）径流和初期雨水污染消减工程；（3）内源污染工程；（4）生态修复工程；（5）活水循环应急处理、活水循环；（6）生态景观以及工程设计、采购、施工、检测维护直至竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作。合同工期2017年6月10日至2018年6月10日。合同价款99205018元。

2018年5月2日，中铁四局市政分公司园林中心就淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程劳务部分进行招标，圣龙公司、合肥市紫蓬园林工程有限公司和安徽华兴园林绿化工程有限公司三家公司进行投标，圣龙公司投标代理人为刘传林，中铁四局市政分公司园林中心开标结果为拟推荐圣龙公司为涉案工程的协作单位，双方因提供发票、使用电子承兑汇票付款等事宜未能协商一致，未签订劳务分包合同，中铁四局市政分公司园林中心宣布第一次招标结果无效。2018年5月10日，中铁四局市政分公司园林中心再次就淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程劳务召开二次招竞标会议，采用竞争性谈判模式，以合理低价作为拟中标评审主要指标。此次会议由合肥市紫蓬园林工程有限公司、安徽华兴园林绿化工程有限公司和天宏公司参加，天宏公司代理人亦为刘传林，最终，天宏公司报价最低，中铁四局市政分公司园林中心与天宏公司签订了劳务分包合同，同时与天宏公司签订了苗木采购合同。

刘传林以圣龙公司、天宏公司名义参与涉案工程的投标、竞标均为借用两公司的资质，属挂靠行为，而非圣龙公司、天宏公司直接投标、竞标进行施工。

2018年5月10日，杨善军（甲方）与***（乙方）签订协议书，约定杨善军将淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理绿化工程及水生系统恢复工程（水生系统包含水生植物和水生动物放养鱼、虾、蚌类等）交于***施工，工程内容：绿化工程、水生系统恢复工程，按总包方图纸及清单内容要求施工，包工包料、包活、包养护、包安全、包含前面样板工程部分枯死树木、乔木、花草、小苗、地被植物更换及两年养护。合同价款：肆佰伍拾万元整。本合同总价款已包括了施工和完成本项目所需的所有工、料、机、住宿等直接工程费以及安全施工费、文明施工费、各类材料的场内二次倒运费、利润等完成该项目的所有费用。除此之外，甲方再无其他付款义务，承包价格包括施工期间乙方完成合同约定合格工程的全部费用，含乙方的各类风险。开竣工日期：2018年5月4日至2018年7月24日。付款方式：随大合同，7月份付上半年实做形象工程量50%，本工程结束验收后付款至总价款70%，余款两年养护期结束后分两次付清（第一年付15%，第二年付15%）。……因不可抗力致使本协议无法履行，双方互不承担违约责任，按互利共赢、风险共担的原则，甲乙双方本着友好态度配合业主及总包方妥善协商解决，本协议自然终止（不可抗力包括但不限于国家政策、战争、自然灾害等非人为因素）。本工程为后计价工程，所付清单为暂估工程量，决算时按实际完成工程量计算总价款，乙方决算时需提供实际工程量施工记录和实际完成工程量清单，否则不予决算。本协议未尽事宜见补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。后***、**建、张树亮在协议上手写“补充事宜：甲方中途付款30-40万元，验收合格后一个月内付款至70%，乙方付款账号62×××74**建，付款时必须三人到场”。***在施工一段时间后要求杨善军加盖劳务分包公司的公章，杨善军私刻了一枚“江苏圣龙市政园林工程有限公司淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程项目部”的印章，***当庭自认2018年6月11日加盖此章在该协议书上。***、**建、张树亮对涉案工程的1-4、7-10标段进行了施工，对5、6标段进行了部分补栽，但未制作施工日志，也未与杨善军、天宏公司等确认施工的具体工程量。2018年8月中旬，淮北市多日连降大雨，8月17、18日降雨量为多年不遇，***、**建、张树亮所组织施工的绿化工程被水漫淹多日，大多数所栽种的绿化苗木毁坏，经***及杨善军确认，存活下来的苗木约为施工范围的30%。

根据***提供的与杨善军的微信记录，认定***所采购的苗木（见附表一），另微信上***向杨善军发送了一辆三轮车拉鱼并投放在河中的视频。

对于涉案工程两年期的养护费用占工程款比例的问题，***认可约为5%，中铁四局市政分公司认可约为10%，杨善军认可约为20%。

2018年6月10日，刘传林（甲方）与杨善军、朱建雷（乙方）签订合作协议书，约定甲方将涉案工程交于乙方施工，由乙方负责本合作协议项目工程所有资金投入，乙方负责本合作协议项目工程施工，乙方协助甲方投标运作、工程总价款谈判、主合同签订、工程款清算、决算、工程款催要。5、6标未完成事宜由乙方接替完成并负责养护。甲方原所做示范段5、6标段费用及本合作协议利润合计为贰佰万元整（包括甲方所做5、6标段成本、利润及本合作协议甲方全部利润），除此之外，主合同总价款余款捌佰贰拾万元归乙方所有，包含乙方为实施和完成本协议工程的全部成本和利润。根据总包方资金到位情况，双方按比例分配工程款。甲方不预付工程款，工程款支付随大合同。

中铁四局市政分公司将涉案绿化工程分包前，5、6标工程已由刘传林部分施工，由此出现杨善军与***2018年5月10日签订合同时约定养护5、6标段及刘传林与杨善军、朱建雷签订合作协议时约定给付刘传林200万元包括5、6标段的施工费用和转包利润的情形。

***、**建、张树亮在施工过程中，杨善军于2018年5月21日通过网银转账支付10万元，同年5月22日通过网银支付栾树款38500元，同年5月23日通过网银转账支付高栏石栏款8400元，同年5月30日支付栾树款22200元，同年6月2日通过网银转账支付10万元，同年6月9日支付13万元（其中网银转账107300元，22700元为民工工资和机械费），同年6月20日通过银行转账支付至张树亮账户10000元（备注为绿化工程款）。同年6月14日，***、**建出具收条注明收到工程款10万元，同年6月16日，***、**建出具收条注明收到工程款10万元，同年7月9日，***、**建、张树亮出具书面材料注明借到9000元，以后从工程款中扣除。同年7月10日，***、**建、张树亮出具书面材料注明借到5万元，以后从工程款中扣除。同年7月18日，***、**建、张树亮出具书面材料注明借到27500元，以后从工程款中扣除。同年7月26日，**建、张树亮出具书面材料注明收到34000元，以后从工程款中扣除。同年7月28日，**建、张树亮出具书面材料注明收到4000元，从工程款扣除。同年8月2日，***出具书面材料注明借到4400元用于五六标工人拔苗、剪修草坪、搭树架、鱼苗。同年8月2日，***出具书面材料注明借到18850元用于购买树苗。同年7月17日至8月13日，杨善军通过微信支付***四笔款项共计15000元。同年9月22日，***、**建与杨善军、朱建雷协商，杨善军、朱建雷同意将王彩霞、武银行等19人工人工资共计161471元直接从工程款中扣除发放给工人。同年9月22日，***、**建与杨善军、朱建雷协商，杨善军、朱建雷同意将刘凤连、陈彩霞等60人工人工资共计82520元直接从工程款中扣除发放给工人,同年9月28日，工人出具收条，注明82520元工资已付清。以上款项共计1015841元。

2018年12月18日，中铁四局市政分公司通过背书转让承兑汇票方式支付天宏公司100万元，2019年1月22日通过背书转让承兑汇票方式支付天宏公司100万元。

***、**建、张树亮于2018年12月19日申请诉前财产保全，请求对圣龙公司账户中的510万元予以保全。申请人***、**建、张树亮在安邦财产保险股份有限公司江苏分公司投保责任限额为510万元的诉讼财产保全责任保险予以担保。一审法院当日作出（2018）皖0602财保94号民事裁定书，裁定冻结圣龙公司银行存款510万元（开户行中国银行沭阳支行营业部，账号48×××71），期限一年。***、**建、张树亮支出保全费5000元。圣龙公司不服，于2018年12月24日提出复议申请。2019年1月3日，一审法院裁定驳回圣龙公司复议申请。***、**建、张树亮于2019年11月份申请续冻上述存款，一审法院裁定继续冻结。

圣龙公司于2019年1月14日起诉中铁四局市政分公司要求退还投标保证金8万元，2019年1月22日，双方达成调解协议，中铁四局市政分公司退还圣龙公司投标保证金8万元，圣龙公司同日申请撤回起诉。中铁四局市政分公司与圣龙公司除上述资金往来外未见有其他资金往来。

一审法院认为，一、关于涉案工程分包劳务主体的确认问题。涉案工程由中铁四局总包，各方当事人均无异议，对中铁四局市政分公司将劳务部分分包给哪个公司，双方产生争议。根据中铁四局市政分公司提供的招标、竞标文件可以查明，圣龙公司出借资质给刘传林投标涉案工程，中铁四局市政分公司拟确定圣龙公司为中标单位，但圣龙公司不同意中铁四局市政分公司相关的要求，而被中铁四局市政分公司以提供发票、使用电子承兑汇票付款等事宜未能协商一致废标，双方未签订劳务分包合同。后中铁四局市政分公司就涉案工程进行竞标，刘传林又借用天宏公司的资质竞标成功，刘传林以天宏公司委托代理人的身份代表天宏公司与中铁四局市政分公司签订了劳务分包合同及苗木采购合同，应当认定涉案工程分包劳务主体为天宏公司。***、**建、张树亮主张杨善军用圣龙公司代理人名义与其签订合同并加盖圣龙公司项目部章为由，主张与圣龙公司存在合同关系，因***、**建、张树亮与杨善军签订合同时，并没有证据显示有理由相信杨善军为圣龙公司委托代理人，该合同上仅有杨善军个人的签名，也未加盖圣龙公司公章及合同章，对***、**建、张树亮主张圣龙公司将涉案工程交其施工的主张不予支持。***、**建、张树亮认为中铁四局市政分公司与天宏公司签订的劳务分包合同时间应在2018年12月后，申请对劳务分包合同形成时间进行鉴定，根据现有证据能够认定涉案工程系中铁四局市政分公司发包给天宏公司，对该鉴定申请不予准许。

二、关于中铁四局市政分公司、天宏公司、杨善军与***、**建、张树亮之间法律关系问题。中铁四局市政分公司为涉案工程的总包单位，刘传林借用天宏公司资质分包劳务工程，并以天宏公司名义与中铁四局市政分公司签订涉案工程的苗木采购合同，刘传林将涉案工程整体转包给杨善军、朱建雷，杨善军又将涉案工程整体转包给***、**建、张树亮。中铁四局市政分公司将绿化工程分解为劳务分包、苗木采购两部分，同时又与天宏公司分别签订了劳务分包合同、苗木采购合同，违反了我国合同法禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，实为转包合同，同时刘传林借用天宏公司资质签订上述合同，劳务分包合同应为无效合同。刘传林借用天宏公司资质，属挂靠行为，刘传林将涉案绿化工程交于杨善军、朱建雷属工程转包行为，杨善军与***、**建、张树亮签订合同将涉案绿化工程交由***、**建、张树亮施工，属工程转包行为，上述工程转包均违反法律规定，应为无效合同。对***、**建、张树亮关于中铁四局市政分公司将涉案工程直接发包给***、**建、张树亮及圣龙公司为劳务分包合同的相对方的主张均不予支持。

三、关于***、**建、张树亮主张的工程款确认问题。***、**建、张树亮诉求合同内的工程款为3467959元（工程造价4500000元-垫付工资款242041元-已付工程款330000元-11标未做工程款460000元），***、**建、张树亮此项诉求获得支持需具备以下条件：1.第1-4、7-10标已全部完工并符合合同约定的质量；2.***、**建、张树亮不承担已完工工程中的损毁风险；3.已完成合同中关于第5、6标段、水生恢复系统工程的约定义务；4.不承担合同中关于养护的约定义务；5.合同相对方认可第11标段的工程款为46万元。从本案查明的事实来看，***、**建、张树亮未能证明第1-4、7-10标段已全部完工并符合合同约定的质量及对第5、6标段、水生恢复系统工程完成合同约定的义务，圣龙公司、中铁四局市政分公司、杨善军、天宏公司均不认可***、**建、张树亮完成第1-4、7-10标段的施工及对第5、6标段、水生恢复系统工程完成合同约定的义务，不应认可该条件成立。施工协议中明确约定了***、**建、张树亮有两年养护的义务，***、**建、张树亮此条件也不成立。***、**建、张树亮主张第11标段工程款为46万元，施工协议书仅约定了涉案工程的总价，没有就各个标段进行单独定价，各个标段的工程量亦不相同，无法从协议中确认第11标段的工程款，且圣龙公司、中铁四局市政分公司、杨善军、天宏公司也未认可***、**建、张树亮所称的第11标段工程款为46万元。关于***、**建、张树亮施工工程因连降暴雨造成损毁风险的承担问题。***、**建、张树亮依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中9.10不可抗力条款主张该损失由发包方承担，***、**建、张树亮不承担。经查询住房和城乡建设部公告（第1567号），《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013强制性条文中并不包含9.10条款，该条款不能直接强制适用涉案合同，***、**建、张树亮与合同相对方亦未约定不可抗力损失由发包方承担，双方签订的合同约定总工程款450万元包括***、**建、张树亮各类风险，建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，在工作成果交付之前出现的毁损，参照我国《合同法》买卖合同中标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担的规定，本案***、**建、张树亮包工包料对涉案工程进行施工，其施工的工程未验收、未交付前的损毁风险应自行承担。对***、**建、张树亮主张合同内的工程款为3467959元，不予支持。***、**建、张树亮主张景观灯路线开挖造成的损失48万元及8标段路头被开挖造成的损失5.4万元，***、**建、张树亮无法证明此损失的计算依据，如损坏程度、损坏面积、损坏物品的价值及恢复的价款，且该部分也不是合同的增项、变动内容，与本案建设工程合同纠纷无关，开挖属其他施工单位所为，对***、**建、张树亮该诉求不予支持。***、**建、张树亮主张整理土方款108万元（12万立方米×9元），施工协议书中约定的涉案工程价款为固定总价450万元，包括了施工和完成本项目所需的所有工、料、机、住宿等直接工程费以及安全施工费、文明施工费、各类材料的场内二次倒运费、利润等完成该项目的所有费用。施工协议书没有约定土地平整需单独计算价格，***、**建、张树亮也未能证明与合同相对方就土地平整进行了单独的约定及约定的平整面积、单价，对***、**建、张树亮该诉求不予支持。***、**建、张树亮虽然无法证明完成了其主张的标段工程，但其的确进行了部分施工，因栽种的苗木、水生工程因连降暴雨造成大部分损毁，***、**建、张树亮与杨善军认可已施工工程还存在约30%，2018年***、**建、张树亮退场后，杨善军又自行进行了施工，***、**建、张树亮当庭申请对施工工程价款鉴定，已无工程现场，合同双方也未能对施工工程量进行确定，不具备鉴定条件，不予准许进行鉴定。杨善军、朱建雷已支付***、**建、张树亮款项及代付工人工资1015841元，***、**建、张树亮无法证明应得工程款超过此数额，对***、**建、张树亮的全部诉求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回***、**建、张树亮的诉讼请求。案件受理费47374元，由***、**建、张树亮负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、**建、张树亮提交证据三份，证据一为验工计价表—明细表一份10页、验工数量表一份5页，拟证明发生不可抗力前，中铁四局向业主上报的已完成工程量清单（包括***、**建、张树亮施工的整平绿化面积189338平方米及种植苗木的品种、数量、价值）。证据二为验工计价表—汇总表一份1页，拟证明景观工程已完成20687316.5元，生态修复已完成3824586.8元。证据三为施工图纸（原件质证后返还、刻录光盘存卷），拟证明涉案工程具备鉴定条件，***、**建、张树亮已施工部分及未施工部分，从图纸中可以印证、扣减。

圣龙公司质证意见：对证据一、证据二的真实性没有异议，但与圣龙公司无关，证据载明的工程量大于***、**建、张树亮承包工程的工程量。证据三施工图纸没有印章，真实性无法确定。

杨善军质证意见：证据一、证据二与事实不相符。证据三施工图纸是整个项目的施工图纸，***、**建、张树亮只干了一部分；5标和6标发包方已交给其他公司去干，***、**建、张树亮也没有按约定实施两年的养护；我们的合同是包含11标段的，但***、**建、张树亮没有干，做的是1、2、3、4、7、8、9、10标段中的一部分。

天宏公司质证意见：对三份证据的真实性、合法性无异议，但是证据载明的工程量不等同于***、**建、张树亮实际施工的施工量，不能证明***、**建、张树亮完成的工程量，***、**建、张树亮至今未提供已完成工程量的清单。***与杨善军签订协议时，杨善军用的印章是江苏圣龙公司淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程项目部，***、**建、张树亮提供的证据一、证据二中加盖的均是中铁四局市政分公司淮北经济开发区龙支河和龙湖水污染项目部（二次），说明该工程量计价表中并非***、**建、张树亮全部施工，仍然达不到***、**建、张树亮完成工程量证明目的，***、**建、张树亮施工的现场已经遭到破坏，凭施工图纸以及包含***、**建、张树亮完成部分的验工计价表、汇总表以及计价表不符合鉴定条件，达不到***、**建、张树亮的证明目的。

中铁四局市政分公司庭后质证意见：对三份证据的真实性合法性无异议，对于三份证据的关联性及证明目的均有异议。证据一验工计价表系中铁四局与业主方的验工计价，验工计价表中包含的工程量单价，系中铁四局向业主方投标时的工程量单价，其中包含了中铁四局的管理成本、运营成本以及其他费用，与***、**建、张树亮没有关联性。***、**建、张树亮系中铁四局劳务分包队伍的下属班组，中铁四局与劳务分包队伍的结算并不能以中铁四局与业主的结算作为依据，双方具有差异性，且不是同一主体，该验工计价表的时间应该是2018年8月底，是中铁四局向业主方申请该笔工程款的依据，***、**建、张树亮早已经退场且并未继续施工，据天宏公司称***在2018年6月底就已经不在项目上干活了，当时其拖欠农民工工资的债权人已经到中铁四局项目部闹访，所以此份验工计价表与本案***、**建、张树亮没有任何关系。证据二质证意见同第一份证据，补充说明的是***、**建、张树亮并没有完成涉案工程项目，且没有任何证据证明完成了多少涉案工程项目，生态修复与***、**建、张树亮并没有关系，所以此份证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。证据三施工图纸并不是申请鉴定的基础，即使本项目没有进行任何施工，本项目施工图纸也可看出应该施工内容。在2018年8月18日水灾之前***、**建、张树亮可能施工的部分已经灭失，水灾之后***、**建、张树亮也并未施工，故本案并无鉴定基础。

本院认证意见：圣龙公司、天宏公司、中铁四局市政分公司对三份证据的真实性合法性虽无异议，但对三份证据与本案的关联性，圣龙公司、杨善军、天宏公司、中铁四局市政分公司均持有异议，且达不到***、**建、张树亮的证明目的，不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明，中铁四局市政分公司是中铁四局的分公司，中铁四局市政分公司园林中心是中铁四局市政分公司的项目部。

本院认为，本案争议焦点为：1.本案付款责任的承担主体如何确定；2.***、**建、张树亮诉求的工程款及利息应否支持及具体数额如何确定；3.一审程序是否存在违法情形。

关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***、**建、张树亮作为自然人无工程施工资质，***、**建、张树亮与同样无施工资质的自然人杨善军就淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理绿化工程及水生系统恢复工程施工事宜签订的协议书不符合法律规定，一审认定该协议书为无效合同正确，予以维持。该协议书虽然盖有“江苏圣龙市政园林工程有限公司淮北经济开发区龙支河、龙湖水污染综合治理项目绿化工程项目部”的印章，圣龙公司不予认可系其公司印章，杨善军自认系其私刻，故一审认定***、**建、张树亮与杨善军签订该协议时并没有证据显示***、**建、张树亮有理由相信杨善军为圣龙公司委托代理人，该协议未加盖圣龙公司公章或合同章，对***、**建、张树亮主张圣龙公司将涉案工程交其施工的主张不予支持，并无不当。根据合同相对性原理，***、**建、张树亮与杨善军签订施工协议书，承担本案***、**建、张树亮工程款付款责任的主体应当为杨善军。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，只有在存在转包、违法分包的情形下发包人未支付工程价款时可以突破合同相对性。***、**建、张树亮与中铁四局市政分公司、圣龙公司、天宏公司未签订协议，不存在合同关系，中铁四局市政分公司、圣龙公司、天宏公司均不是***、**建、张树亮的合同相对人，均不应承担本案工程款付款义务。中铁四局为涉案工程的总承包方各方当事人均无异议，杨善军、天宏公司、中铁四局分别为涉案工程转包人、违法分包人，但并非涉案工程法律意义上的发包人，故***、**建、张树亮关于中铁四局市政分公司系发包人应对涉案工程款承担清偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。圣龙公司、天宏公司并非杨善军挂靠的单位，故***、**建、张树亮主张圣龙公司、天宏公司应当对杨善军拖欠***、**建、张树亮工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

关于争议焦点2。最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***、**建、张树亮主张支付工程款4732259元(合同内工程款3118259元+合同外增加工程量价款1614000元)。杨善军不予认可，***、**建、张树亮应当提交证据证明其与杨善军对涉案工程款的结算情况或者施工工程量的确认情况，亦或者制作的施工日志、监理公司的确认情况，但***、**建、张树亮未予提交。即使按照***与杨善军签订协议“本工程为后计价工程，所付清单为暂估工程量，决算时按实际完成工程量计算总价款，乙方决算时需提供实际工程量施工记录和实际完成工程量清单，否则不予决算”的约定，***、**建、张树亮也应提交其实际工程量的施工记录和实际完成工程量清单，***、**建、张树亮亦未予提交。***、**建、张树亮主张其完成协议约定的1-4、7-10标段施工工程量，并对5、6标段进行了部分补栽。杨善军仅认可其完成1-4、7-10标段及5、6标段中的部分施工工程，***、**建、张树亮应当提交证据证明其已经向杨善军交付涉案施工工程或者要求杨善军接收涉案施工工程、确认已完成施工的工程量、结算已完工的工程款等，***、**建、张树亮亦未予提交。双方均认可协议约定的11标段和施工后的两年养护工程未予施工，但该部分工程价款应以何种标准予以扣减，***、**建、张树亮主张扣除460000元，杨善军有异议，***、**建、张树亮未举证证明按460000元扣除11标段工程款的依据以及两年养护期部分涉及的工程款数额。***、**建、张树亮主张其完成合同外增加景观灯路线开挖、八标段路头栽后又四次开挖导致回填土并补植、整理场地三项工程量共计1614000元，增项工程是按照中铁四局市政分公司和杨善军的指示进行施工的。中铁四局市政分公司和杨善军均予以否认，同样***、**建、张树亮应当举证证明，但未予举证。***、**建、张树亮提交的施工现场照片及视频录音资料、证人证言等证据均不能证明***、**建、张树亮实际施工的工程量及应获工程价款数额。***、**建、张树亮认可杨善军及其表侄朱建雷已经支付其工程款及代付工人工资921741元，***、**建、张树亮所举证据不能证明其应得工程款超过此数额，故一审对***、**建、张树亮的诉讼请求不予支持，并无不当。

关于争议焦点3。2018年8月中旬淮北连将暴雨，降雨量为多年不遇，***、**建、张树亮所施工的绿化工程大多数被水淹坏的事实，双方不持异议，但对灾后依然完好的部分工程量，双方并未予以确认，***、**建、张树亮即退出现场不再施工。***、**建、张树亮在一审中虽然申请对施工工程价款进行鉴定，但因***、**建、张树亮退出现场后，杨善军又自行进行了施工，***、**建、张树亮施工工程现场经过水淹和其他人的施工已无法分辨，***、**建、张树亮未举证证明已经完成涉案合同约定的全部工程量，工程量清单和施工图纸为应当完成的施工工程量，并不能等同于***、**建、张树亮实际完成施工的工程量，一审认定不具备鉴定条件，不予准许鉴定申请并无不当，***、**建、张树亮未举证证明一审存在其他方面程序违法的情形，故其关于一审程序违法的上诉理由不能成立。二审中***、**建、张树亮再次申请对涉案工程1-10标段工程造价、1-10标段土地平整工程量的造价、景观路灯开挖至重复施工造成的工程造价、8标段因开挖四次至重复施工造成的工程造价进行鉴定，杨善军不同意鉴定，***、**建、张树亮仍然未提供有效证据证明其实际施工的工程量，其二审提供的验工计价表—明细表及汇总表、验工数量表和施工图纸，仅证明总承包方中铁四局与发包方的结算情况及应当完成的施工情况，不能证明***、**建、张树亮实际完成施工的工程量，且工程范围、工程价款数额与***、**建、张树亮约定承包工程范围、工程价款不能相互对应，对其鉴定申请，亦不予准许。***、**建、张树亮主张依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中9.10.1条规定因不可抗力导致的合同工程损失由发包方承担。但本案中的各方当事人均不具备法律意义上发包人的主体资格，***、**建、张树亮亦非发包人的合同相对方，而***、**建、张树亮与杨善军签订的协议为无效合同，因此，一审认定该条款不能直接强制适用涉案协议，并无不当。

综上所述，***、**建、张树亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47374元，由***、**建、张树亮负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　葛　侠

审判员　　刘　静

二〇二〇年四月九日

法官助理朱明清

书记员李玥彤

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。