常州市天宁市政绿化工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终5722号

上诉人（原审被告）：常州市天宁市政绿化工程有限公司，住所地常州市天宁区青龙路8号。

法定代表人：李蓝鸣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱瑞英，江苏正气浩然（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月7日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：钱涛，江苏良筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：诸小燕，江苏泽晟律师事务所律师。

原审被告：何文龙，男，1962年9月2日出生，汉族，住常州市新北区。

上诉人常州市天宁市政绿化工程有限公司（以下简称天宁市政公司）因与被上诉人***、原审被告何文龙建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2021)苏0411民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天宁市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定我公司承担补充清偿责任所依据的法律错误。(一）***并非实际施工人，而是与何文龙合伙共同完成了工程，因此***不应以实际施工人的身份要求我公司承担补充清偿责任。(二）***明知涉案工程系借用资质，且自认系与何文龙同等的合同地位，因此***并非实际施工人。有关案涉工程款的支付问题，系***与何文龙的内部问题。二、一审认定涉案款项应支付174800元系认定事实错误。我公司与何文龙签订的协议明确约定了管理费以及其他开票费用，因此案涉工程款总计已付给何文龙149510元。***既然与何文龙系合伙共同承揽案涉工程，也应当按照该工程款范围分配，共享利润。三、在常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8584号民事案件（以下简称8584号案件）审理中，***明确表示放弃对何文龙的有关该项目19万元工程的追偿权，所以本案也适用一事不再理的情况。

***答辩称，依照江苏省常州市中级人民法院（2021）苏04民终476号案件（以下简称476号案件）生效判决认定的事实，一审法院判决由天宁市政公司对何文龙欠付我的相关工程款承担补充清偿责任，无事实及法律问题，请求驳回上诉，维持原判。在8584号案件中，我认为涉案工程是由我直接从天宁市政公司处分包所得，因此直接要求其承担相关付款责任，而未要求何文龙承担相关付款责任，我从未放弃向何文龙主张相关工程款。这一点在476号案件中都已经载明。

何文龙述称，付款分几个部分，在常工院工程中我已经超付了木工王文熙（音）的9.29万元，多付了砂石料王成（音）3.5万元左右，多付了挖机款3万元多，这几笔就十几万了，我多付的钱都要算到***账上。这些都是我承包的工程，我在常工院工程多付了，在这边就可以少付，相互抵消。我还有一笔20万元的贷款，也是给***用的，利息也应当算他的。我同意天宁市政公司的上诉主张。

***向一审法院起诉请求：1.何文龙支付我工程款19万元及利息（从2019年1月22日起按年利率6%计算至付清之日止)；2.天宁市政公司对何文龙不能支付部分承担补充清偿责任。

一审法院查明：江苏燕进联运有限公司（以下简称燕进公司）与天宁市政公司签订《施工合同》，约定燕进公司作为发包方，将集装箱堆场场地施工、应急水池施工、黄磷地槽回填工程发包给天宁市政公司，合同总价包干金额为19万元；《施工合同》最后一页最下方有何文龙手写内容“此合同由***借天宁公司开票的，由***结账”。天宁市政公司与何文龙就涉案工程签订《项目施工承包合同》一份,何文龙再将该工程交由***施工。合同项下工程完工后，2020年8月24日，何文龙以市政公司名义与燕进公司签订结算协议一份，其中第二项明确：市政公司承包的集装箱堆场场地施工、应急水池施工、黄麟地槽回填工程合同总价19万元，结算价19万元，未发生增减工程量和工程价款。燕进公司已向天宁市政公司支付工程款19万元，天宁市政公司按约定收取8%税费等管理费用后向何文龙支付了部分工程款。***多次催要工程款未果，遂诉来法院。

一审法院另查明，何文龙与天宁市政公司并无劳动关系，何文龙自行承担一切费用承接工程，工程承接时以天宁市政公司名义办理招投标手续，工程中标后，天宁市政公司收取8%固定费率的管理费和税金，其余工程款由天宁市政公司支付给何文龙。

一审法院认为：何文龙与天宁市政公司系挂靠关系，何文龙以天宁市政公司名义同意***借用天宁市政公司的名义施工，应当认定***与何文龙之间存在合同关系，故何文龙应向***承担相应民事责任。天宁市政公司因允许何文龙以其名义对外从事民事活动，具有一定过错，对何文龙的民事活动造成***损失的，应当承担补充责任。故***要求何文龙支付工程款，符合相关法律规定，法院应予以支持，但工程款应按约扣除8%税金等管理费用。***主张自2019年1月22日起的利息，缺乏事实和法律依据，利息应自起诉之日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、何文龙于判决生效之日起十日内支付***工程款174800元，并承担自2021年4月22日起至债务履行完毕止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、常州市天宁市政绿化工程有限公司上项所述债务承担补充清偿责任；三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取2050元，由***负担164元，由何文龙、常州市天宁市政绿化工程有限公司负担1886元。

二审中，何文龙提交其向天宁市政公司借款20万元的协议复印件一份，其称借款协议原件在天宁市政公司，证明何文龙向天宁市政公司借了20万元给***，***是要付利息。

天宁市政公司质证称，在8584号案件第一次庭审中，我公司已向法院提交过有关工程结算的单据，一共转账给何文龙149500元，其中抵掉20万本息，跟这个项目的扣款有关系。我公司认可证据的真实性。该证据原件我公司向法院提交并经过了质证。

***质证称，何文龙未对一审判决提起上诉，其是认可一审判决的；该证据未在二审法院指定的举证期限内提交，不应视为新证据，且与本案无关联。

二审中，对于燕进公司、天宁市政公司签订的《施工合同》中何文龙手写内容“此合同由***借天宁公司开票的，由***结账”，何文龙称，对账结账是正常的，是***逼着我写的。我和天宁市政公司有好几个项目合作的，本案所涉燕进石化项目只是其中之一。

二审查明的事实与原审一致，二审依法予以确认。

本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。

理由及依据如下：

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，天宁市政公司称***并非涉案工程的实际施工人，其是与何文龙合伙完成了涉案工程。对此，天宁市政公司并未提交充分的证据加以证明。而根据何文龙在燕进公司、天宁市政公司签订的《施工合同》中手写内容，能够认定该工程的实际施工人是***。即何文龙借用天宁市政公司名义承接工程，签订合同，何文龙又同意***借用天宁公司的名义进行施工。因此，涉案工程款应由***享有，一审判决何文龙向***支付工程款、天宁市政公司承担补充清偿责任并无不当。至于天宁市政公司与何文龙之间超过8%税管费的相关约定，不能约束二者之外的其他人，故天宁市政公司所持其公司就涉案工程仅需向何文龙支付149510元的上诉主张，不能对抗***。

关于何文龙所称其他工程款已经超付给***，要求在本案中抵消的主张，二审认为，在***起诉的其他工程款结算纠纷案件中，何文龙已经作出抗辩，被法院以证据不足予以驳回。本案中，何文龙未提起上诉，对于其在二审中提交的借款协议，***不予认可；同时，鉴于协议内容无法明确该笔借款与本案的关联性，故二审对于何文龙的该主张不予采信。

综上，天宁市政公司的上诉请求，证据不足，二审不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由常州市天宁市政绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁海燕

审 判 员　王　莹

审 判 员　卢文忠

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　潘　军

书 记 员　朱羲玲