常州市天宁市政绿化工程有限公司、海安市城东新农村安置房建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省海安市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0621民初6331号

原告：常州市天宁市政绿化工程有限公司，统一社会信用代码913204024672887651，住所地江苏省常州市天宁区青龙路**。

法定代表人：李蓝鸣，系公司总经理。

委托诉讼代理人：胡志凤、李佳男，江苏钻石律师事务所律师。

被告：海安市城东新农村安置房建设有限公司，统一社会信用代码9132062166177373XM，住所地江苏省海安市城东镇长江东路**。

法定代表人：朱蕾，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐天舒，江苏锦润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王泉，系公司职工。

原告常州市天宁市政绿化工程有限公司（以下简称天宁公司）与被告海安县城东新农村安置房建设有限公司（以下简称新农村公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月18日立案，分别于2020年12月17日、2021年2月5日、3月3日、3月25日、4月9日、7月15日、8月10日、9月16日、10月21日进行证据交换，于2021年11月5日公开开庭进行了审理。原告天宁公司的委托诉讼代理人李佳男,被告新农村公司的委托诉讼代理人徐天舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天宁公司向本院提起的诉讼请求：1.给付原告工程款1344131.14元。2.赔偿原告直至付清之日的利息损失（暂算至2020年8月31日为193878.54元。其中2020年9月1日前按照中国人民银行同期贷款利率以及LPR标准分段计算，2020年9月1日后按照日万分之五标准计算）。3.本案诉讼费用由被告承担。司法鉴定后，原告变更诉讼请求为：1.立即给付原告工程款1212265.08元。2.赔偿原告直至付清之日的利息损失（暂算至2020年8月31日为174114.57元，其中2020年9月1日前按照中国人民银行同期贷款利率以及LPR标准分段计算，2020年9月1日后按照日万分之五标准计算）。3.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实与理由：2015年初，原告经招投标取得被告新农村公司丁池花苑景观绿化工程项目施工承包权，双方于2015年3月23日签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容包含丁池花苑景观绿化及铺装工程，合同价（中标价）为3544398.71元，工程付款时间为竣工初验合格后一个月内付至合同价款的50%，竣工初验十二个月后十四天内付至工程审计价款的80%,竣工初验二十四个月后十四天结清工程款（合同17.3.3条）；若未按期支付，应当从应付之日起向原告支付逾期付款违约金（合同17.3.3条）等。原告按照合同约定采购苗木组织人员进场施工。施工中，由于已入住住户不同意被告的施工设计方案，经被告现场代表及监理单位批准同意，变更了原合同约定的部分施工设计方案。2016年1月19日，原告所施工的案涉工程经被告验收合格，工程量经被告委托测绘确认。根据被告及监理单位核准确认工程因设计变更，减少部分造价为764615.61元，增加部分造价为647248.06元，原告实际完成工程量3427031.16元(含暂列金）。被告先后支付工程款1717900元，尚欠原告工程款1344131.16元（已经减去暂列金365000元）。由于涉案项目为政府工程，工程款支付应必须走相关流程，因被告原因导致工程款至今未能付清，为此引发纠纷。

被告新农村公司辩称：根据合同约定，工程应在审计后再付第二部分工程款。案涉工程目前没有审计，原告方也没有提交结算资料，原告未能通过复检，支付剩余工程款条件未成就，被告也不应当承担违约金。司法鉴定后，对于原告主张的工程款，可以按照司法鉴定报告确定的工程造价扣减已付工程款和考评养护费后支付。对于利息和鉴定费，根据合同约定第二次付款节点在工程审计价款出来后付至80%，现通过诉讼才得出审计结果，之前一直没有审计结果。没有审计系因原告没有向被告提交竣工结算资料和审计材料，故对利息部分和鉴定费用不予认可。

经审理查明：2015年3月，原、被告双方经过政府招投标签订建设工程施工合同。合同约定发包方为新农村公司，发包人代表为仲智、林忠祥、徐涛。承包方为天宁公司。监理人为江苏省苏通建工项目管理有限公司（以下简称苏通公司），工程名称为丁池花苑景观绿化工程，工程内容为丁池花苑景观绿化工程及铺装工程，承包范围为工程量清单及图纸中涉及的所有内容。计划开工时间为2015年3月11日（具体开工时间以开工报告为准），计划竣工日期为2015年5月10日，工程总日历天数60天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。合同采用固定单价合同形式。签约合同价3544398.71元，其中安全文明施工费27403.52元、暂列金额365000元。关于监理人的职责和权力，合同3.1.1条约定须经发包人批准行使的权力为对本工程施工阶段的质量、进度安全进行控制以及合同管理、信息管理和现场组织协调。配合发包人确认设计变更核签增减工程量,开工令、停工令、复工令以及标准和分包单位的认。不管通用合同条款第3.1.1项如何约定,监理人履行须经发包人批准行使的权力时,应当向承包人出示其行使该权力已经取得发包人批准的文件或者其他合法有效的证明。关于合同变更，变更的估价原则约定，工程量清单漏项工程设计变更及招标人要求变动部分可作调整。非承包人原因引起工程量增减,结算时按以下方式确定其综合单价:已标价工程量清单中有适用或类似于变更工程项目的,采用该项目单价;但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化,且工程量偏差超过15%时,其超过部分的综合单价按原综合单价的90%计算;已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的,由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价,报发包人确认后调整。如工程造价管理机构发布的信息价格缺项的,由承包人通过市场调研取得有合法依据的市场价格,报发包人确认后调整或由发包人认价后调整。工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更,造成施工组织设计或施工方案变更,引起措施项目发生变化时,按系数或单一总价方式计价的,工程量增加的措施项目费调增,工程量减少的措施项目费调减。关于工程进度付款，工程竣工初验合格后一个月内付至合同价数的50%(如个别品种确因季节因素公认不能栽植的,可甩项验收,其价扣减);工程竣工初验十二个月后十四天内凭复检合格单和管护考核计分表付至工程审计价款的80%;工程竣工初验二十四个月后十四天内终验凭复检合格单和管护考核计分表结清工程款（绿化工程交付时所有苗木成活率为100%)。关于竣工验收，承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和(或)城市建设档案管理机构有关施工资料的要求,具体内容按规定。经验收合格的工程,实际竣工日期为承包人按照提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期(以两个中时间在后者为准)。关于竣工结算，承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收通过后14日内。承包人提交最终结清申请单的期限为工程缺陷责任期满经复检无质量缺陷时14天内。关于缺陷责任与保修责任，缺陷责任任期期限24个月，缺陷责任任期自实际工程竣工日期计算。工程质量保修范围为自工程竣工初验合格之日起计算,缺陷责任期内要做好施工区域内死亡苗木的补缺、除草、浇水、治虫、修剪、施肥、保洁等日常管护工作。大规格乔木(D8cm及以上)及大灌木(￠200cm及以上)死亡补植在第一个适宜季节到位,其缺陷责任期自补植之日起计算顺延二十四个月,并按苗木单价金额3倍扣减工程款,待顺延管护期满并验收合格后付清余款;小规格苗木死亡后须及时补植或在第一个适宜季节补植到位,否则,延长一个年生长周期后验收,补植苗木规格与招标时规格相同。保修责任还约定，工程质量不符合合同的规定，乙方（天宁公司，下同）负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由乙方自行承担。保修期内要接受甲方（新农村公司，下同）考核，质量保修完成后，由发包人组织验收。同时合同还附有建设工程廉政责任书，开发区安置房绿地养护、景观管护规范要求（试行），开发区安置房绿地养护、景观管护考核积分表，新沿海（2015）2号开发区安置房绿化景观工程管护考核办法（试行）等。

2015年3月26日，天宁公司向新农村出具开工报告，计划开工时间为2015年3月26日，计划竣工日期为2015年5月25日。当日，监理单位苏通公司同意开工。

2015年8月30日，天宁公司提起建设项目变更申请表，变更有内容为：一、根据招标文件要求及甲方意见,要求我公司将施工区域内已坏的雨污水井盖进更换,由原来的混凝土盖更换为单箅铸铁箅井盖,共计172套,投标价200元/套,共计172*200=34400元。二、我公司在施工时发现,东侧区域(单体)所有停车场区域没有设置雨水口,根据现场情况,如没有雨水口整个施工区域将会导致积水。根据甲方意见,在每个停车场处增加一个单箅式雨水收集井(350*500*600),共计48个,投标价248.49元/个，共计248.49*48=11927.5元。三、我公司在进行香樟(规格胸径12-13cm)栽植过程中发现清单为215株,而实际原图纸标注为364株。我公司向监理单位及业主单位请示同意栽植多余的149株香樟。投标价422.6元/株,共计422.6*149=62967.4元。以上预算合计约为:34400+11927.5+62967.4=109294.92元,取费后变更金额为11814.9元。累计变更金额为:118147.9元,不超过中标价的5%。变更原因：一、更换原小区已坏井盖;二、为现场实际原因后增加:三、为清单工程量误差。被告新农村公司负责人签字同意并加盖印章。

2016年1月19日，天宁公司提交绿化单位工程完工验收（初验）证明书，载明工程概况：“本工程建设方为海安县城东新农村安置房建设有限公司,总面积为30000㎡,总造价为354.4万,主要为联排和单体别墅区的绿化、水泥路面及停车场施工,其余为简单配套设施”，验收意见：“已完成合同工程量，工程质量经验收符合要求，质量评定为合格，从验收之日起进行维保。另外，外单位施工的砼道路两侧及时补植完善。计量核签案业主规定。联排前灌木甩项验收。仲智1.21”，天宁公司、苏通公司、新农村公司等分别在各栏中签字或盖章。

此后，被告新农村公司联合新沿海公司自2016年第一季度至2018年第二季度期间各季度对开发区安置房小区绿化管护工作进行集中检查和考核，并通报考核情况（附季度考核汇总表）案涉工程在考核之列，其得分分别为2016年第一季度74、第三季度87、第四季度89，2017年第一季度89、第二季度85、第三季度86、第四季度83，2018年第一季度86、第二季度84。

2018年6月4日，天宁公司提交绿化单位工程完工验收（复验）证明书，天宁公司、苏通公司、南通春雨物业管理集团有限公司（以下简称春雨公司）、海安市城东镇农林村村民委员会（以下简称农林村村委会）分别在施工单位、监理单位、物业单位、主管部门栏中签字盖章，建设单位一栏未签字盖章。同日，天宁公司向春雨公司、农林村村委会提交养护交接绿化绿化移交表、丁池花苑景观绿化工程配套交接单，移交表载明了苗木品种、规格、数量，同时备注以上苗木为现场工程量，此次只移交该工程养护权，苗木移交待审计结束后凭审计报告移交。天宁公司、苏通公司、春雨公司、农林村村委会分别在移交表、配套交接单中签字盖章。

施工中因存在项目变更，天宁公司陈述在施工后经过养护期向被告送审前补办海安市工程建设项目变更申请表（区镇），并在司法鉴定期间提交该变更申请表原件，变更内容主要载明：减少部分为香樟、朴树等植株的数量、面积及单价，整理绿化用地、种植土回填、余方弃置、拆除侧、平（缘）石、嵌草砖（格）铺装、DN200塑料管、砌筑井、路牙铺设、石材楼地面等的面积及单价，以上减少预算合计为-709735.57元，取费后预算为-764615.61元。增加部分为日本晚樱、金桂等植株的数量、面积及单价，塑料管、假龙头、水泥混凝土、路牙铺设、石材楼地面等的面积及单价，以上增加预算合计489453.97，取费后预算为529100.16元。本次变更金额129.371577万元，占合同价的36.5%，累计变更占合同价的39.83%。在变更原因、责任主体及建设单位意见一栏中载明：一、施工过程中遇老百姓阻挠施工，部分工程量减少，建设单位责任。二、联排区域房子南侧绿化无法施工，东西山墙两侧增加金桂、日本晚樱，25、75-1、76单栋未施工，该区域增加绿化，施工单位责任。新农村公司仲智签字同意变更，分管负责人徐军签字，主要负责人涂祥俊签字，并加盖公司印章。施工单位、监理单位、主管部门等均分别签字并加盖印章。被告新农村公司对此项目变更申请表质证认为，变更原因与变更申请表中变更原因一致。该变更申请表不是在施工过程中形成的，原告对此也做了相应陈述。为解决上述遗留问题，规范各项目变更行为，对案涉工程的变更以会议形式进行了研究，被告也在变更原因一栏中盖章。天宁公司提交江苏滕海投资控股集团有限公司会议纪要，载明主题为对海安经济技术开发区新沿海公司建设的丁池花苑景观绿化工程在建设过程中出现的变更进行研究，相关内容与变更申请表中的变更内容一致。新农村公司对该会议纪要无异议。同时，天宁公司还提交新农村公司于2021年1月29日制作的《丁池花苑景观绿化工程变更事项情况说明》，该说明对减少、增加部分的内容、数量及原因等进行了说明。天宁公司对该情况说明真实性予以认可，系提交给巡查组做制作的，是对当时变更情况的说明，但不是对变更后施工结果的确认。

诉讼中，天宁公司对案涉工程造价申请司法鉴定，本院委托南通新天工程项目管理有限公司对丁池花苑景观绿化工程造价进行鉴定。鉴定过程中，原被告双方对案涉工程的金桂等绿植数量存在争议，后经双方协商一致同意采用“现场清点数目与招投标及变更申请表载明的数目进行对照，取最小值”作为鉴定依据进行鉴定。后经原、被告及鉴定机构现场清点各绿植数量，由南通新天工程项目管理有限公司向本院出具通新天鉴（2021）131号鉴定报告，主要载明：鉴定造价结果为2930165.08元。其中，丁池花苑景观绿化工程造价为2860973.54元，丁池花苑景观绿化-大型土石方工程造价为69191.54元。由于施工过程中因某些原因引起了绿化工程量变更，造成树木数量与原投标量发生了变化，具体数量详见附件《丁池花苑景观绿化工程量对比表》中相关数据。经审核对比在原投标价基础上增加、减少工程费用为：减少部分费用为512645.56元，增加部分费用为499407.78元(详见附件单位工程汇总表)。以上增加、减少工程费用已包含在鉴定造价结果中。关于《建设工程施工合同》笫16.3条养护考核引起的价格调整一事:根据合同约定从结算中提取10%费用用于养护考核,即绿化养护考核10%基数为:(1911981.6*1.09+7649.57+5487.34)*1.035*1.03413*0.1=224468.13元,养护期二年(8季度)考核平均分为（详见考评表）(74+87+89+89+85+86+83)/7次=84.71分(取整85分),再根据合同约定得分低于90分每低1分,扣除月度养护费的3%,得(90-85)=5*3%=15%,即考评扣除养护费:224468.13/8季度*0.15*7次=29461.44元,此项费用未列入鉴定造价结果中，最终由法庭裁决。争议项：《证据交换笔录》（第五次）笫2页中原告提出垂柳被挖除破损一事：卷宗中原工程变更后垂柳数量为123棵，而现场实物清点留存为33棵，被挖除损坏90棵，发生费用为（123-33）=90棵*203.65元/棵*1.009*1.035*1.03413=19794元，此项争议费用未列入鉴定造价结果中。2021年10月21日在第九次证据交换庭上，经双方协商，原告同意放弃主张此争议项发生的费用，不列入鉴定造价结果中。对此次鉴定，天宁公司支付鉴定费用30600元。

另查明，案涉工程已支付工程款1717900元，原、被告均无异议。

上述事实，有原告提交的中标通知书、招标投标合同备案表、建设工程施工合同、图纸、工程建设项目变更申请表、开工报告、绿化单位工程完成验收（初验）证明书、绿化单位个工程完成验收（复验）证明书、养护交接绿化绿化移交表、配套交接单、竣工测量报告（含竣工图）、竣工结算总价、绿化管护考核通报（6份）、会议纪要、情况说明，被告提交的招投标资料（两册）、图纸、计量支付会签单、工程支付申请表、绿化管护考核通报（9份）、绿化管护考核汇总表，以及司法鉴定报告（含初稿、再稿）、当事人当庭陈述等在卷佐证。

本院认为：根据招投标法的相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招投标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，案涉工程系经招投标后签订建设工程施工合同，原、被告双方均应遵守招投标法的各项规定，并按照合同约定进行相应施工。现原告主张案涉工程施工存在变更情况，虽然新农村公司事后认可变更申请，也在事后形成会议纪要等，但变更申请表实质上属于双方重新协商后或事后追认而形成的新建设工程施工合同，是对经招投标所签订的中标合同的实质性变更，有违招投标法关于涉及社会公共利益、国有投资项目必须招投标的强制性规定，该变更内容无效。对于案涉工程实际施工工程量及造价，因案涉工程属于绿化工程，实际施工中存在增加和减少部分，天宁公司未能有效举证证明其已经对案涉工程经被告进行复检和有效交付，且历时已久导致案涉工程的绿植数量无法确定。原、被告双方在诉讼中经协商对案涉工程现场现有绿植数量进行清点与招投标及变更申请取最小值进行鉴定形成了司法鉴定报告。经审核对比在原投标价基础上增加、减少工程费用分别为，减少部分费用512645.56元，增加部分费用499407.78元。对于该中标合同增加、减少部分费用，构成了对中标合同的实质性变更，违反招投标法的强制性规定，应当认定为无效。对于新农村公司主张应扣减考评扣除养护费29461.44元，根据合同约定以及所附的管护规范要求及管护考核办法等，天宁公司应当配合新农村公司进行管护并接受考核。新农村公司在对案涉工程进行考核并进行通告，天宁公司诉讼中还提交相应考核表作为证据，但在截止诉讼前未对考核提出异议，应视为其对考核的认可。故应根据合同约定和考核办法，应扣减天宁公司因管护期间失分产生的费用29461.44元。结合中标合同约定，增加部分获利较少且未经鉴定，加之原、被告双方均同意按照司法鉴定报告履行剩余工程款，故扣减已付工程款和考评养护费后新农村公司尚应给付天宁公司工程款1182803.64元（2930165.08元-1717900元-29461.44元）。

对于原告天宁公司主张被告承担逾期利息的诉求，根据中标合同约定，原告应当凭复检合格单和管护考核计分表经向被告支取相应审计工程款。现原告未能提供证据证明其进行了复检验收，也未举证证明凭相关结算手续向被告支付相应工程款，并且合同约定以审计工程价款作为支付依据，现审计工程价款未能完成而是双方经司法鉴定方式得以确定，故原告主张逾期利息的诉求，本院不予支持。对于鉴定费用，案涉工程涉及变更，原、被告均应当按照招投标法的规定进行处理，现导致审计流程无法进行，从而以司法鉴定方式确定工程价款，由此产生的鉴定费用，应由原被告共同分担。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告海安市城东新农村安置房建设有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告常州市天宁市政绿化工程有限公司工程款1182803.64元。

如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告常州市天宁市政绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费17278元，鉴定费30600元，合计47878元，由原告常州市天宁市政绿化工程有限公司负担23939元，被告海安市城东新农村安置房建设有限公司负担23939元（已由原告垫付，被告在履行上述判决义务时一并给付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17278元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账46×××6565）。

审　判　长　　王　林

人民陪审员　　吴达华

人民陪审员　　成映富

二〇二一年十一月十五日

法官　助理　　吉雨馨

书　记　员　　张　淳