某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

四川省南充市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川13民终1020号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西充县玉宇建筑工程有限责任公司，住所地：四川省西充县晋城镇安汉大道北一段252号。

法定代表人：文斌，经理。

委托诉讼代理人：马勇，西充县义兴法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：四川宇腾房地产开发有限公司，住所地：四川省西充县晋城镇环城大道三段842号。

法定代表人：朱祥昭，经理。

委托诉讼代理人：朱明松，男，汉族，1984年12月10日出生，住四川省南充市顺庆区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1979年11月28日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：秦洪全，男，汉族，1965年3月19日出生，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓群珍，女，1966年4月16日出生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：何仕均，男，1966年3月1日出生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。

被告（反诉原告、反诉原告）：***（曾用名赵明胜），男，1952年5月30日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵谷龙，男，1978年10月11日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：任超，四川维大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱祥昭，男，1962年1月6日出生，汉族，住四川省西充县。

原审被告（反诉被告）：袁浩，男，1989年1月21日出生，汉族，住四川省西充县。（到庭）

原审被告（反诉第三人）：胥全辉，男，1972年12月8日出生，汉族，住四川省西充县。

原审被告（反诉第三人）：黄先军，男，1970年3月22日出生，汉族，住四川省西充县。（到庭）

原审被告（反诉第三人）：严伟才，男，1968年4月15日出生，汉族，住四川省西充县。

上诉人西充县玉宇建筑工程有限责任公司（以下简称玉宇公司）因与被上诉人四川宇腾房地产开发有限公司（以下简称宇腾公司）、***、邓群珍、***、赵谷龙、朱祥昭、原审被告何仕均、胥全辉、黄先军、严伟才、袁浩建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初1828号之四民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

玉宇公司上诉请求：撤销(2020)川1321民初1828号之四裁定中“驳回玉宇公司的起诉”发回重审或改判。事实及理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1．原审违背合同主体相对性原则。案涉项目承建方为玉宇公司，发包方为宇腾公司，双方于2015年3月2日签订《天山豪庭施工合同》，玉宇公司按照约定施工，该工程经宇腾公司竣工验收合格后交付，承建行为符合法律规定，玉宇公司向宇腾公司主张工程结算并无不当。在建筑施工合同中，只有涉及工程质量实际施工人的权利主张才能突破合同的相对性，而玉宇公司主张向宇腾公司进行工程结算，应当合法有效。2．关于本案主体问题，袁浩与玉宇公司之间系内部关系，袁浩在项目施工合同中不应当是本案的主体，原审将其追加为被告无法律依据。本案是以诉讼的行为主张项目结算，并无不当。***等自然人决定用宇腾公司开发该项目系内部关系问题，内部行为无法对抗外部行为，即***等自然人的行为无法约束、对抗玉宇公司的建筑行为，不应当在建筑施工合同中作为当事人。合伙关系无法对抗宇腾公司的开发行为，属另一法律关系，只有玉宇公司怠于行使权利时，袁浩才能行使代位权诉讼，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案的暂行意见》第4条规定，也是被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，可见只有玉宇公司不起诉，袁浩才能作为原告起诉，本案只有玉宇公司与宇腾公司才是本案适格主体。3．本案建筑施工合同效力不影响工程结算，不管袁浩与玉宇公司的关系还是其余自然人与宇腾公司的关系是否有效，但不影响玉宇公司向宇腾公司主张建筑施工结算。原审引用最高人民法院裁判观点不适用于本案。二、原审适用法律错误。本案案涉适格当事人是玉宇公司与宇腾公司，而原审裁定中过多审查玉宇公司与袁浩的内部关系、审查***等自然人与宇腾公司的内部关系，忽视了内部关系无法对抗外部权益。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，认定合同效力，违背了玉宇公司真实诉讼主张明显错误。原审法院片面地理解资质借用，认为仅为备案错误。借用玉宇公司资质涉及的法律关系，包括安全义务、质量义务按原审裁定，这些义务都不应由玉宇公司承担而由袁浩承担显然于法不符。本案是由玉宇公司与宇腾公司的建筑施工合同的结算，原审引用裁判观点是实际施工人与发包人之间属不当得利的债的请求权，案由都完全不同，不适用该裁判观点。

宇腾公司答辩称，宇腾房产和玉宇公司签订的合同合法有效，法院应该审理。

***、邓群珍、何仕均、***、赵谷龙答辩称，宇腾房产股东是朱祥昭、朱明松，袁浩是朱祥昭的女婿，存在特殊关系。本案存在两份合同，一份是各合伙人与朱祥昭、袁浩一方签订的合同，是权利义务人实际实施的合同，另一合同为办理施工合同，玉宇公司和宇腾房产不是为了施工所用，***等不认可备案合同的约定，朱祥昭利用其女婿袁浩的关系作出对各合伙人不利的约定，损害了其他合伙人的利益。玉宇公司没有参与本案实际施工，只是出借资质，与袁浩签订合同是挂靠关系，袁浩是宇腾房产的工作人员，不是玉宇公司工作人员，***等人与袁浩是真实合同关系。请求驳回玉宇公司的上诉请求。

袁浩答辩称，袁浩案涉项目实际施工人，案涉工程由玉宇公司安排施工员，玉宇公司起诉宇腾房产合规。

黄先军答辩称，玉宇公司不是合法的施工单位，签订的施工合同是为了备案，黄先军不知道签订了施工合同。

玉宇公司一审起诉请求：一、判令被告立即与玉宇公司进行工程结算并支付工程款1000万元（以最终工程司法造价鉴定结论为准），各被告承担连带支付责任、支付所欠工程款利息（以实际所欠工程款按中国人民银行公布的同类同期银行贷款利率，以合同约定期限起计算至款清息止）；二、玉宇公司对本工程价款具有优先受偿权；三、要求被告承担本案诉讼费及实现债权所产生的必要费用。***、邓群珍、何仕均、***、赵谷龙提出反诉，反诉请求：一、玉宇建筑公司、袁浩、朱祥昭返还多领取的工程款2247118.2元；二、玉宇建筑公司、袁浩、朱祥昭为“天山豪庭”项目的所有工程价款开具增值税发票（或以工程价款的13.6%支付税费,由反诉原告代缴）；三、玉宇建筑公司、袁浩、朱祥昭赔偿工期延误损失123万元；四、玉宇建筑公司、袁浩、朱祥昭赔偿因质量问题维修产生的费用10万元。

原审经审查认为，一、关于玉宇公司诉讼主体适格问题。1、朱祥昭、***、赵明胜等七人签订的《伏虎项目合伙协议书》以及朱祥昭、***、邓群珍等九人签订的《关于伏虎天山豪庭项目股权的确认》，明确约定借用宇腾房地产公司资质开发天山豪庭项目。2、玉宇建筑公司与宇腾房地产公司签订《天山豪庭施工合同》，两公司实际均未参与天山豪庭项目的开发经营、施工建设，仅收取管理费，协助办理相关审批手续，属于出借房地产开发经营资质和施工许可资质，其签订合同的目的是行为人用于行政审批备案，逃避国家行政机关的监管，双方系以虚假的意思表示实施的民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。…”该施工合同属无效。3、玉宇公司与袁浩签订《南部伏虎天山豪庭建设项目内部承包协议》，袁浩并非玉宇建筑公司员工，玉宇公司并未实际参与工程建设，只收取约定的管理费。该工程实际由袁浩自行组织资金、人员进行施工，工程款拨付均进入袁浩账户，由袁浩个人支配。玉宇公司与袁浩之间属借用企业资质的挂靠关系。该挂靠行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义，签订的建设工程施工合同无效。”规定，该内部承包协议属无效协议。4、宇腾公司明知袁浩借用玉宇公司建筑资质的事实，具有追求借用建设资质主观故意。最高人民法院发布的裁判观点“建设工程施工合同中，借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同时明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。”5、天山豪庭项目实际由***、朱祥昭、邓群珍等合伙人借用宇腾公司的房地产开发经营资质进行房地产开发，袁浩借用玉宇公司的施工许可资质进行施工建设，建立了事实上的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方签订的合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。玉宇公司只收取了管理费，并未投入人财物，其不享有返还已物化为建筑物的工程价款的请求权。袁浩作为玉宇公司的承包人、实际施工人，投入的人财物等已物化为建筑工程，建设工程竣工验收合格交付使用后，有权利主张返还取得财产的权利主体应是袁浩。综上，玉宇公司未投入参与建设工程施工，在合同被确认无效后，不享有返还财产的请求权，作为原告起诉主体不适格。

二、关于反诉原告反诉的问题。反诉的目的是为了抵销本诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。…”***、邓群珍、何仕均、***、赵谷龙提出反诉，应当限于本诉的当事人的范围，反诉的被告只能是本诉的原告，不能超越本诉当事人范围。本案反诉原告申请追加袁浩为共同被告参加诉讼，提出反诉，不仅针对本诉原告，而且还针对朱祥昭以及其申请追加的被告袁浩，不符合反诉的受理条件，应另行起诉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百三十三条规定，裁定如下：

驳回玉宇公司的起诉和***、邓群珍、何仕均、***、赵谷龙的反诉。

已交案件受理费81800元及反诉案件受理费17708元予以退回。

本院经审查后认为，宇腾公司、袁浩均提出宇腾公司股东朱祥昭、朱明松及案涉项目合伙人共同确定将案涉工程交袁浩施工后，由袁浩借用玉宇公司资质对案涉工程进行了施工。玉宇公司对袁浩借用玉宇公司资质也无异议。同时，案涉工程款由宇腾公司直接向袁浩支付。由此可见，宇腾公司作为发包人明知袁浩系实际施工人，并认可袁浩借用玉宇公司资质施工，案涉工程施工合同应直接约束袁浩。玉宇公司仅仅作为建设工程资质出借方，在袁浩直接作为案涉施工合同相对方的情况下向宇腾公司主张权利，其主体不适格。原审裁定驳回玉宇公司的起诉并无不当，应予维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈智慧

审判员　　江春虹

审判员　　龙　燊

二〇二一年三月九日

书记员　　程丹丹