四川雄洲建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川18民终103号

上诉人（原审被告）：四川雄洲建设集团有限公司，住所地：四川省简阳市简城镇东城新区人民路397号园中苑B座1-4-1号。

法定代表人：李方明,该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张燕，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樊明军，男，***年8月5日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：杨庆，四川法税律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏学东，四川法税律师事务所律师。

原审第三人：四川省雅安市精神病医院，住所地：四川省雅安市雨城区大兴镇清溪路*号。

法定代表人：蒲道深，该医院院长。

委托诉讼代理人：彭述荣，女，1971年8月***日出生，汉族，住四川省雨城区，该医院副院长。

原审第三人：四川卓远实业有限公司，住所地：四川省成都市高新区芳草东街6号一层。

法定代表人：赵伦伟。

原审第三人：成都宏天智电子有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路151号棕南苑B幢6楼C2号。

法定代表人：唐英。

上诉人四川雄洲建设集团有限公司（以下简称：雄洲公司）因与被上诉人樊明军、原审第三人四川省雅安市精神病医院（以下简称：精神病院）、四川卓远实业有限公司、成都宏天智电子有限公司建设施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雄洲公司上诉请求：1.将一审判决第一项依法改判为：雄洲公司于本判决发生效力起十日内向樊明军支付工程款26603.7元，利息从判决生效之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿完毕之日；2.本案一、二审诉讼费用均由樊明军全额承担。事实和理由：一、一审法院对雄洲公司与樊明军提交的证据认定错误，1、一审法院对樊明军单方委托四川金泓工程造价咨询有限公司（以下简称四川金泓公司）出具的《关于雅安市精神病院门诊医技住院大楼二期工程结算编制报告》（以下简称《结算报告》）予以认定错误。2.一审中樊明军对法院依法委托的鉴定机构拒绝支付鉴定费，导致鉴定程序无法进行，樊明军单方委托的鉴定机构出具的鉴定结论更不应该认定。3.一审判决对证人王某、闫某的证言予以认定错误，该二人不是鉴定报告上载明的编制人及核对人，该二人无权对该鉴定报告的制作依椐标准、操作程序软件及现场勘查等工作予以说明。4.一审判决对雄洲公司提供的维修费票据、精神病院发出的业务联系函不予认定是错误的。5.一审判决对雄洲公司委托四川信永和正信建设工程造价事务所（以下简称四川正信事务所）有行限公司出具的《雅安市精神病院门诊医技住院大楼灾后重建项目二期樊明军承包工程范围内竣工结算审核报告书》（以下简称《审核报告书》）不予以认定错误。6.一审法院不予认定樊明军的承诺书错误，该承诺明显与樊明军主张的工程款有关联性，本案中应予确认。7.一审法院对雄洲公司的转款凭据及清单没有完全认定错误，经雄洲公司核算已支付樊明军工程款27587706元，加上法院先予执行的1920000元，合计应支付29507706元，该数据在宣判前已提交给一审法院，应予认定。二、一审法院判决对保温工程合同的工程量认定错误；本案应该扣减樊明军多要求支付的保温工程款33396.3元，雄洲公司实际欠樊明军保温工程款为26603.7元；四、一审判决雄洲公司从2016年7月10日起支付利息错误。

樊明军辩称：一、一审法院依据四川金泓公司出具的《结算报告》作出判决正确。二、王某、闫某代表四川金泓公司是得到其授权的，属履行职务行为。三、保温工程的质量在合同并无绝约定，维修票据由于无法确定具体承担主体及责任大小，一审法院据此判决是正确的。四、根据合同的相对性，审计局作出的报告对雄洲公司具有约束力，对樊明军不具有约束力。五、建设工程合同也只是涉及工期、质量、工程款三个方面，并没有包含承诺书所说的农民工闹事内容，该内容应该是公司内部管理管理问题。六、已付款雄洲公司多计算了690000元，一审认定正确。七、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应予支付利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回雄洲公司的上诉。

精神病院述称,案涉工程两年前投入使用，目前在审计过程中，按审计结算价为准，精神病院与樊明军之间无直接关系，该纠纷属于雄洲公司内部纠纷，审计结果也只针对雄洲公司。

四川卓远实业有限公司未陈述意见。

成都宏天智电子有限公司未陈述意见。

樊明军向一审法院起诉请求：1.判令雄洲公司、精神病院连带支付其工程款60,000元；并承担从2016年7月10日起至工程款清偿完毕之日止，按照人民银行同期贷款利率标准计付的利息；2.判令精神病院在应付雄洲公司的工程款范围内优先支付；3.判令雄洲公司支付违约金5,600元。

一审法院认定事实：2014年初，雄洲公司通过竞标方式取得雅安市精神病医院门诊医技住院大楼灾后重建工程的承建资格后，将其中水电安装、劳务施工、装修、保温、防水及智能化弱电等六个分项工程交由樊明军具体施工并分别签订了相应的合同。本案涉及保温工程项目。2014年11月26日，雄洲公司作为甲方与樊明军个人作为乙方签订一份《保温合同》，主要约定：雄洲公司将雅安市精神病院门诊医技住院大楼二期工程的保温项目承包给樊明军负责具体的施工，承包方式为包工包料，单价为62元/平方米，工程量以实际收方为准。一月内完成工程的按照完成的工程量85%支付工程款，保温工程竣工验收合格后资料备案交甲方后支付总价款的98%；保质期届满后一周内支付2%的余款（不计利息）。甲方未依约支付工程款，应当向乙方赔偿从应付款之日起30日内承担所付款项1‰的违约金。保修期限1年，在此期间如出现质量出现问题，甲方向乙方发出书面通知，乙方在收到后5日内到现场维修，非因方原因造成的损害，其工料由责任方承担。合同签订后，樊明军组织民工依约完成了全部工程量，并经过竣工验收合格交付使用。目前，双方因增加的工程量、维修费承担、工程尾款支付及保证金结算等问题发生纠纷，从而引发本案诉讼。

一审另查明：2016年4月20日，雅安市精神病院门诊医技住院大楼二期工程正式通过竣工验收并交付使用。2016年9月2日和12月***日，一审法院根据樊明军书面申请，将水电安装、劳务施工、装修、保温、智能化、防水工程及相关备检材料，委托双方选择的四川廉正工程咨询有限公司针对上述工程方量（面积）和增加的工程量及单价进行司法鉴定。2017年3月15日，因樊明军无力承担巨额鉴定费，书面撤回了该司法鉴定申请；同时申请另选鉴定机构。2017年7月3日，樊明军在限期内仍无力先行承担鉴定费690,000元。

2017年7月6日，四川金泓公司（已经入围法院系统认可的司法鉴定机构名单）受樊明军委托，制作了一份“川金泓（2017）价字第D1***号”《结算报告》，确认：1.劳务工程总价款（包含现场签证款项174,***2元）为12,532,055.55元；2.钢结构工程为170,000元；3.装饰装修工程为（包含合同内增量价款697,672.62及合同外增量价款902,870.5元）7,850,541.02元；4.保温工程为（工程量8,734.07平方米，单价62元）541,512.34元；5.卷材防水（17,679.88平方米，单价34.5元）及卫生间防水涂膜（5,053.34平方米，单价34元）工程为781,769.42元；6.空调安装工程为3,226,312元；7.智能化弱点安装工程（增量307,863.34元）为3,857,863.34元；8.水电安装（增量79,645.11元，水施签证250,964.88元，电气增量555,256.34）工程为7,175,670.33元；以上总计价款36,135,724元（未含电梯安装费用、增量部分收取5%管理费及水电安装以投标总价下浮26%部分）。为此，樊明军支付鉴定费40,000元。

2017年8月3日，四川正信事务所接受雄洲公司委托针对涉案工程制作了“川正建审字（2017）536”号《审核报告书》，结论为：1.劳务工程总价款（工程量26,460.65平方米，综合单价467元）12,357,123.55元；2.钢结构工程为170,000元；3.装饰装修工程6,249,997.90元；4.保温工程为（工程量8,195.42平方米，单价62元）508,116.04元；5.卷材防水（17,679.88平方米，单价34.5元）及卫生间防水涂膜（5,053.34平方米，单价34元）工程为781,769.42元；6.空调安装工程为3,226,312元；7.智能化弱点安装工程3,550,000元；8.水电安装（投标总价下浮26%即3,495,533元，给排水安装以总投标下浮26%即2,794,271元）工程为6,***9,804元；扣减款项为：1.电梯未安装(雄洲公司代付安装费)1,043,0***.98元；2.建设方认质认价与基准差额1,***5,8***.67元；3.安装工程竣工工程量扣减金额1***,236元；以上总计价款30,495,446元。

2017年8月***日，一审法院针对上述二份鉴定报告存在的差异问题，通知双方鉴定人员当庭质证并作出合理的解释。根据双方均同意现场收方的申请，一审法院责令双方自行组织专业人员共同前往工程现场进行收方，同时针对现场测量结果制作书面说明。双方经过三天的现场测量和收方，四川金泓工程造价咨询有限公司提交了一份“关于雅安市精神病院门诊医技住院大楼灾后重建工程现场测量结果的说明”即：涉及土建、装饰装修、防水、保温、钢结构工程中，合同价款20,100,403.***元；合同内清单增加工程量***8,733.776元；合同外增加项目862,235.8555元；签证174,***2元；共计***,356,304.84元。安装工程合同内总价13,066,116元；安装工程增加总价1,089,770.68元;上述经过双方现场测量价款总计35,512,191.52元。雄洲公司提交一份“关于雅安市精神病院门诊医技住院大楼灾后重建项目二期工程竣工结算总价”即：涉及土建、装饰装修、防水、保温、钢结构工程中，合同内总价款20,067,006.91元；合同内清单增加工程量188,386.17元；合同外增加项目607,232.30元；签证174,***2元；共计***,037,557.38元。安装工程合同内总价13,066,116元；安装工程增加总价3***,764.89元;扣减工程款为：电梯工程未做即1,043,0***.98元、建设方认质认价与基准价差额1,***5,8***.67元；上述经过双方现场测量价款总计31,824,517元。涉及本案保温工程量8,734.07平方米，单价62元；合计价款541,512.34元。同雄洲公司出具的竣工结算总价中显示工程量8,195.42平方米，单价62元，合计价款508,116.04元。比对后，差异金额为33,396.3元。四川金泓工程造价咨询有限公司针对存在差异，根据双方现场测量结果并采取对比方式确认：樊明军对该工程的屋面外墙进行了实际的保温作业（538.65平方米），因雄洲公司未予认可而导致。

本案在一审审理的过程中，樊明军当庭承认先后共计收到雄州公司拨付的工程款27,098,360元。2017年1月24日，因民工集体上访讨要工资，一审法院已经先予执行了民工工资共计1,920,000元。目前，雄洲公司拖欠所有涉案系列的工程款总计为6,023,034.51元（35,512,191.52元-27,098,360元-1,920,000元+99,345元+400,000元质保金-240,000元樊均款-730,141.986元电梯款）。雄洲公司当庭辫称已经向樊明军拨付工程款27,437,705元，现还应当向樊明军和钟义支付的全部工程款为2,266,812元（31,824,517元-27,437,705元-1,920,000元-200,000元）。针对已付款项存在差异的339,345元中，杨洪于2016年2月6日向左锋转款50,000元；杨洪分别于2016年3月1日和3月9日向樊均转款140,000元和100,000元；其余的49,345元并未显示支付明细。双方所列举的支付款证据材料均未能印证涉案工程项目已经拨付具体的工程款金额。一审法院根据樊明军提出的财产保全申请，依法将雄洲公司在精神病院享有的工程款在10,000,000元的限额内采取了冻结的保全措施。

一审法院认为：通过审理，该案的在案证据已经充分印证了雄洲公司作为雅安市精神病院门诊医技住院大楼二期工程的承建方以承包的方式，将该工程中涉及保温等六个项目全部转包给樊明军个人并由其具体投入资金（缴纳保证金）和组织工人实际施工；雄洲公司除支付大部分工程款外，仍然拖欠樊明军部分工程款的事实客观存在。因樊明军个人尚不具备建设施工的资质，违反了相关的法律规定，故双方签订的《保温合同》属于无效合同而不受法律保护。本案中，樊明军通过雄洲公司违法转包取得该项目的施工资格后，投入资金、材料和组织工人等进行施工建设并自负盈亏，依法应当确认其为涉案工程的实际施工人。樊明军作为实际施工人向雄洲公司主张工程款的权利，符合相关的法律规定；其向精神病院主张工程款的权利亦符合相关的法律规定；一审法院均予以支持。精神病院作为本案所有的工程发包方，只能在欠付的工程款范围内向樊明军承担支付责任。樊明军及雄洲公司因共同违法行为导致本案合同无效，双方均有过错；应当各自承担相应的责任。樊明军诉讼请求雄洲公司支付尚欠的工程款并承担相应资金占用利息和精神病院在欠付的工程款范围内承担支付责任的主张，一审法院予以支持。诉讼请求的违约金主张因不受法律保护，一审法院不予支持。结合本案实际情况，应当确认樊明军已经完成涉案工程量为8,734.07平方米；雄洲公司主张以审计部门审计结果为依据不符合客观实情。由于本案尚未涉及宏天智公司、卓远公司的施工工程及电梯安装、工程增量项目、维修费、民工闹事处罚费用、鉴定费和一审法院先于执行的民工工资，依法不应当扣减相应款项及金额，故雄洲公司的辩解理由与本案的基本事实相悖，不予采纳。精神病院在一审庭审中陈述称樊明军的诉讼请求与其无关的意见，不符合法律规定，亦不予采纳。卓远公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依据审理查明的事实依法作出判决。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二第一款（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、雄洲公司于判决发生法律效力之日起十日内向樊明军支付工程款60,000元；并承担从2016年7月10日起至尚欠工程款清偿完毕之日止，按照人民银行同期贷款利率标准计付的利息；二、精神病院于判决发生法律效力之日起十日内，在欠付雄洲公司的工程款范围内向樊明军承担支付工程款的责任；三、驳回樊明军的其他诉讼请求。

二审期间，樊明军提交如下证据：《降水井合同》、《喷锚支付协议》，两笔款项共计69***45元，拟证明已支付的款项重复计算。雄洲公司质证认为，两份合同不是新的证据，根据这两份合同来看，也看不出来是690000元，与樊明军陈述不一致，对其证据的真实性无法确认，无关联性。

本院认为，对两份合同真实性予以确认，对已付款是否重复计算问题，本院将在未审理终结的其他关联案件中一并确认已付款，在本案中不作确认。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明：1.四川正信事务所接受雄洲公司委托针对涉案工程制作了的《审核报告书》结论部分载明“4.保温工程为（工程量8,195.42平方米，单价62元）508,116.04元”，在二审审理中，樊明军认可该项结论，雄洲公司、樊明军确认本案已付款为481512.34元。2.案涉工程于2016年4月20日竣工验收并投入使用。3.雄洲公司与精神病院的结算正在进行中，现无结算结果。

本院认为，雄洲公司与樊明军签订的《保温合同》，樊明军是不具有建设资质的个人，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，该合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，雄洲公司应支付樊明军案涉工程的工程款。

本案审理中，雄洲公司、樊明军双方认可四川正信事务所接受雄洲公司委托针对涉案工程制作了的《审核报告书》结论“4.保温工程为（工程量8,195.42平方米，单价62元）508,116.04元”，本院确认保温工程的应付工程款为508,116.04元，双方当事人确认的本案所涉工程的已付工程款为481512.34元，本院亦予以确认，故就保温工程雄洲公司尚欠樊明军工程款为26603.7元。

关于利息起算时间问题，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程已竣工验收且已投入使用，雄洲公司应支付樊明军案涉工程款利息，樊明军请求从2016年7月10日计算利息符合法律规定，应予确认。

综上所述，二审审理中，樊明军认可四川正信事务所对保温工程的鉴定结论，保温工程的工程款金额认定改变，本院将依法对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1323号民事判决；

二、四川雄洲建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向樊明军支付工程款26603.7元；并承担从2016年7月10日起至尚欠工程款清偿完毕之日止，按照人民银行同期贷款利率标准计付的利息；

三、四川省雅安市精神病医院于本判决发生法律效力之日起十日内，在欠付四川雄洲建设集团有限公司的工程款范围内向樊明军承担支付工程款的责任；

四、驳回樊明军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费635元，由樊明军负担。一审案件受理费1440元，减半收取720元，樊明军负担430元，四川雄洲建设集团有限公司290元；财产保全费820元，由四川雄洲建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭康燕

审判员　　刘锡阳

审判员　　邓　飞

二〇一八年三月二十三日

书记员　　张　焕