四川鑫浩建筑工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终6513号

上诉人（一审原告）：四川鑫浩建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区建兴路16-3号东篱农贸市场3楼。

法定代表人：汪浩，总经理。

委托诉讼代理人：李熙，男，系公司员工。

上诉人（一审第三人）：**，男，汉族，1985年4月5日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：李佳欣，四川衡平律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，汉族，1970年12月18日出生，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：陆拥军，四川瑞鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉华，四川瑞鑫律师事务所律师。

上诉人四川鑫浩建筑工程有限公司（以下简称鑫浩公司）、**因与被上诉人**合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫浩公司上诉请求：1.依法撤销原判；2.改判**、**支付鑫浩公司代付的工程款等共计4006391.46元；3.改判**、**支付资金占用利息（以一审认定的2881354.09元损失为基数，以年利率6%为标准计算至付清时止，其中分段计算至2019年11月止的资金占用利息为1125037.37元）；4.改判**、**承担一、二审全部诉讼费用和鉴定费16000元。事实与理由：一、鑫浩公司与**之间是公司与原股东的关系，鑫浩公司于2001年1月10日成立，原名荣县富鑫建筑有限责任公司（以下简称富鑫公司），2009年7月17日，股东李熙、张远飞、唐芳代表富鑫公司与**签订《四川鑫浩建筑工程有限公司联营协议》（以下简称《联营协议》），约定：合作经营富鑫公司，联营后将更名为鑫浩公司，将公司注册在成都市，核算方式为独立核算；新公司股份**占40%，李熙占20%、张远飞占20%、唐芳占20%；并约定了合作经营范围和新老股东责任权限、公司组织机构等；新公司实行统分结合原则，原股东享有自贡市管辖区域范围内永久独立经营权并成立分公司、**享有除自贡市经营范围管辖区域外的省内外所有区域永久性经营权。双方除共同管理公司和支付相关证照管理费用外，无共同直接权利与义务，**按协议方式入股后不承担除经营区域外的任何债权债务。双方（原股东与**）独立经营，独立核算，自负盈亏，不承担对方产生的债权债务，股东为各自的经营承担、无连带责任。同日，**、李熙、张远飞、唐芳（唐斌代）召开鑫浩公司第一次股东会，各方在《会议记录》上签字。该记录载明：富鑫公司迁址成都，**加入公司及股权变更情况，新公司经营管理和人员分工等问题，其余问题按《联营协议》办。其中**提出：总公司的一切经济法律责任由**负责。分公司由除**外其他参会人员负责。财务负责人由**委派，总公司的公章、财务章、法人章均由**管理，合同章由除**外其他参会人员派人管。总公司的所有印章应由双方签字后方能使用，否则后果自负。各股东可在任何地方选做项目，其管理费由谁做谁收费、谁负责。公司不收管理费，不负责任。《联营协议》签订后，2009年8月20日富鑫公司更为现名，2010年2月8日提交新公司股东会议和公司章程修正案等资料变更工商登记，新增**作为占比39.7%的股东。直到2014年7月28日，鑫浩公司召开股东会议通过决议，其中**将持有的8000000元股权全部转让、退出股东会，同年8月工商变更登记。鑫浩公司认为《联营协议》名为联营，实际上是**作为股东加入富鑫公司的入股协议，是合法有效的，**的股东身份经工商变更登记后产生对外效力。公司股东之间约定的有关业务经营范围分工和形式，并不违反法律规定，为有效约定。本案中，**加入后公司的运作模式简言之就是公司业务分为**负责自贡地区以外的，其他人负责自贡地区的；股东各自承揽的工程项目对外以公司名义、对内各自负责、独立核算。因案涉工程发生在2010年8月以后、**为鑫浩公司股东期间，故**以鑫浩公司名义对外承接工程，并非如一审认定名为《联营协议》实为借用资质，而就是按约履行。从公司内部而言，该行为符合约定，也不违反法律约定。至于对外而言，如第三方认为**实为实际施工人而主张借用资质无效，则为另一法律关系，不由本案审理。因此在本案中《联营协议》效力并不是确定**是否承担责任的前提。二、涉案工程中**、**为实际施工人。一审已认定**为实际施工人，**也应当为实际施工人。1.案涉工程的合同投标及签订均系**以鑫浩公司名义实际所为。正如上述《联营协议》约定，凡是自贡地区以外的工程市场由**负责，本案中与发包人石棉县卫生局签订的《石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院灾后恢复重建工程合同》均发生在自贡地区以外，案涉工程项目权利义务归**团队所享有和承担。2.**以鑫浩公司名义获得案涉工程后，又将该工程转包给了**。根据现行法律规定，建设工程的实际施工人应承担以下责任：支付劳务费、向其相对方支付工程款、材料款及与其实际施工工程相关的其他一切费用。案涉工程的施工过程中，**、**二人共同负责。证据显示本案中若干工程预付款、进度款、钢材款等的转款批准人均为**、转款申请人为**、收款人为**或其指定账号。在**（或以鑫浩公司名义）与**之间的内部关系而言，双方是工程转包关系，但对外，二人均为实际施工人。三、本案中鑫浩公司诉请**、**承担工程款的基础法律关系是垫付的法律关系，请求权基础是追偿权。在上述理由中，鑫浩公司已阐述案涉工程对外签订的合同是以鑫浩公司名义，但按公司内部的责任分配，案涉工程的权利义务全部应当有**承担。根据法院生效判决确认和查明的事实，为实现工程竣工验收，鑫浩公司于2011年5月中旬接受案涉工程项目。后经结算，案涉工程总收入17829988.6元，但鑫浩公司实际支付工程款、民工工资、材料款、借款、诉讼及执行费用共计21811262.54元，加上还有未付款314700元，总支出为22125962.54元，收入与支出的差距4295973.94元本应由工程的实际施工人承担，但鑫浩公司为此垫付，故有权向**、**两位实际施工人进行追偿。

**辩称，鑫浩公司的上诉请求不成立。1.**认可一审对《联营协议》效力的认定，即使鑫浩公司称《联营协议》有效，其也不能要求**承担责任。虽然《联营协议》约定了对经营区域进行划分，但是在此后的股东会《会议记录》中对该约定进行了实质性变更，变更为各股东可在任何地方选做项目。《联营协议》与股东会记录中明确责任的承担方式是谁收取管理费、谁承担责任，本案中鑫浩公司与**签订的内部承包合同明确约定鑫浩公司要收取6%管理费，因此应当由鑫浩公司承担责任。2.**虽然代鑫浩公司签订了案涉灾后恢复重建工程合同，但是**并未实际参与经营管理，案涉工程是由鑫浩公司将工程转包给**，由鑫浩公司和**经营和管理。3.如鑫浩公司行使追偿权，鑫浩公司必须证明其与**之间存在工程款的结算，并且比结算金额多支付了其主张的金额，但本案并无相关的证据。

**辩称，1.**并非案涉工程实际施工人，并未与鑫浩公司签订任何协议，**系**的工作人员，仅仅在案涉工程的施工中受**的安排与案外人潘存忠负责了部分工程款收支。2.鑫浩公司行使追偿权，但其未充分举证证明其实际垫付的款项金额，应当依法驳回鑫浩公司的上诉请求。

**上诉请求：1.依法对一审认定的部分事实进行纠正，不予认定**系案涉工程实际施工人。2.本案一、二审诉讼费用由鑫浩公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，**并非案涉工程实际施工人。1.**并未向鑫浩公司出具《承诺书》，鑫浩公司举示的2011年7月11日《承诺书》系复印件，且**的签名捺印均系伪造。**对《承诺书》的三性与证明目的均不予认可，但一审却认定**向鑫浩公司出具了该《承诺书》，明显认定事实错误。2.鑫浩公司并未向**发函要求**完成案涉工程。鑫浩公司举示的2012年6月20日《函》系其单方面制作，其并未举示向**发出该函件的证据，更未举示**签收的证据。**对该函的三性均不予认可，但一审却认定鑫浩公司于2012年6月20日向**发函，明显认定事实错误。3.**并未委托鑫浩公司向案外人潘存忠转款，一审认定鑫浩公司向**指定的收款人潘存忠的转款系**收取，明显认定事实错误。**系**的工作人员，在案涉工程施工中，**以其个人账户不方便收支工程款为由，安排**以及潘存忠负责了部分工程款的收支。**并未向鑫浩公司出具任何付款委托，委托鑫浩公司将工程款支付给潘存忠。4.**实际受**委托收到鑫浩公司支付的工程款金额仅为2185905.55元，即2011年8月26日**出具收条的816044.73元和2011年9月16日**出具收条的1369860.82元，与案涉工程审核金额15966140元相比金额差距巨大。二、一审认定鑫浩公司对外支付的款项错误。1.一审认定陈泽军、李熙经手且以鑫浩公司名义支付的款项为2787074.6元错误。该部分款项基本均为白条，无相应转款凭证，且无法证明系鑫浩公司为案涉工程所支出。四川衡立泰会计师事务所有限公司出具的《对陈泽军、李熙经手且以四川鑫浩建筑工程有限公司名义支付的相关费用的司法会计鉴定报告》形式与内容均存在重大瑕疵，该《鉴定报告》仅仅是依据鑫浩公司单方面制作的付款明细再对应相关白条作了简单的加法即得出了所谓的鉴定结论，根本未对该费用是否实际支付、是否是案涉工程实际产生进行核对与论证。**及**对该《鉴定报告》的三性与证明目的均不认可。一审却仅仅依据该《鉴定报告》认定鑫浩公司为案涉工程支出了2787074.6元，明显认定事实错误。2.一审认定鑫浩公司为案涉工程所支付的诉讼及执行费用合计金额为927570.5元错误。该部分款项鑫浩公司并未提供实际已经支付的全部转款凭证，也未举示相关款项系因案涉工程而产生的证据。三、一审判决适用法律错误。本案案由并非建设工程纠纷，**是否是案涉工程的实际施工人系建设工程纠纷的专属管辖范围，并非本案审理范围。即使鑫浩公司认为**系实际施工人，应当对其承担赔偿责任，也应当另案在工程所在地法院提起建设工程纠纷之诉。

鑫浩公司辩称，一审已经查明**为案涉工程的实际施工人，鑫浩公司垫付的工程款项的支付以及上诉费均应该由**承担。鑫浩公司支付的工程款项已经审计，案涉项目实际垫付的工程款远远少于一审查明的实际金额。

**辩称，一审对鑫浩公司支付费用进行了鉴定，其中部分证据材料中**的签字非本人所为，但并不影响**为案涉工程实际施工人的认定。理由如下：第一，**在案涉工程项目中长期收取工程款，并且在各种费用明细单上签字确认，从这一情节来看可以证明其实际施工人的身份；第二，鑫浩公司在对案涉工程经营管理过程中，一直是将**作为实际施工人的身份，且**也以鑫浩公司名义将案涉工程转包给案外人李西平、李勇、何建忠，这也能够证明**对案涉工程有再次转包的行为，系实际施工人；第三，在工程进度出现问题时，鑫浩公司向**发出了书面的通知，要求按照内部承包合同约定进行施工，**向鑫浩公司发出承诺函申请支付工程款项，也足以证明其为实际施工人；第四，转包后的工程款都是由**向公司申请支付，鑫浩公司再按照**的申请进行支付，这也可以证明其为实际施工人；如果不是实际施工人，鑫浩公司不可能将款项支付给**；关于**陈述的**委托**收款的陈述与事实不符，**从未委托**收款，**所收取的款项均是其自己经营、施工案涉项目所收取的款项，与**无关，且**也未提供任何证据证明与**存在委托代理关系。**认为《鉴定报告》形式与内容均存在重大缺陷，仅是对鑫浩公司所提供的收条等证据进行简单叠加，并未对证据真实性、关联性进行仔细核实。鉴定人员一审中出庭接受质询时明确其不能对收条、白条等证据的真实性负责，也未进行核实，故《鉴定报告》不应当作为依据。

鑫浩公司向一审法院起诉请求：判令**、**赔偿鑫浩公司工程款损失4295973.94元及付清时止的资金占用利息（资金占用利息按年利率6%计算，截至2018年9月30日1468205.5元，具体利息构成如下：第一部分，以直接支付的工程款3341853.44元为基数，自2012年8月1日暂计算至2018年7月30日为1203067.24元；第二部分，以石棉法院扣划314519.5元为基数，自2012年9月25日暂计算至2018年9月24日为113227.02元；以石棉法院扣划483051元为基数，自2014年5月27日暂计算至2018年5月26日为115932.24元；以金牛法院扣划130000元为基数，自2014年7月2日暂计算至2018年7月1日为31200元；以石棉法院扣划26550元为基数，自2015年1月22日暂计算至2018年1月21日为4779元。两部分利息合计1468205.50元。）一审审理过程中，鑫浩公司增加诉讼请求：判令**承担鉴定费16000元，**承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：

一、合同签订情况

（一）联营协议

2009年7月17日，**（乙方）与富鑫公司（甲方）签订《联营协议》。主要约定：第一条联营后公司名称。联营后公司名称由原甲方荣县富鑫建筑有限责任公司变更为四川鑫浩建筑工程有限公司。第三条联营方式及经营范围、权限。合作内容：甲方以原荣县富鑫建筑有限责任公司纯资质部分（不含债权债务）与乙方合作，原公司的债权债务由原股东承担。甲、乙双方以下列作为投资：1.甲方提供公司资质、证件等相关经营资料；甲方原公司资质为：房屋总承包三级、装饰装修专业承包三级，起重设备安装专业承包三级。2.甲方利用公司资质与乙方合作。3.甲方协助乙方将公司资质升为二级和公路、市政、水利水电等增项、其费用为500000元左右。增项的费用暂由乙方垫付，费用的支出由双方认可，乙方费用支出后，甲方包干支付乙方100000元，双方各不找补。4.新公司股份**占40%，李熙占20%、张远飞占20%、唐芳占20%。5.公司的所有印鉴由甲、乙双方负责监管，在成都金融机构设立公司基本账户。经营范围、权限实行统分结合的原则。甲方享有：自贡市管辖区域范围内永久独立经营权，并成立分公司。乙方享有：除自贡市经营范围管辖区域外的省内外所有区域永久性经营权；双方在各自经营范围内享有同等独立经营权，但双方都可以在对方不愿做或不可能得到的项目相互协商选做，其管理费用由取得项目方收取并管理好项目，如有责任由收取费用方负责和承担。第四条联营双方的权利和义务。甲、乙双方达成商定后，除共同管理公司和支付相关证照管理费用外，无共同直接权利与义务，乙方按协议方式入股后不承担除经营区域外的任何债权债务。第五条风险承担。甲、乙双方独立经营，独立核算，自负盈亏，乙方不承担合作前甲方产生的任何债权债务。且甲、乙双方不承担对方产生的债权债务，双方股东为各自的经营承担、无连带责任。第六条联营企业的组织结构。2.甲、乙双方定期检查甲、乙双方经营中的履约行为及财务运行情况。3.在项目经营中公司的工商、税务、证照管理、人员培训、继续教育等相关费用均由乙方支付。4.甲、乙双方共同决定联营合同的变更或中止；5.公司的印章由甲、乙双方共同负责管理。任何盖章都必须取得甲、乙双方认可，并做好记录。第七条违约责任：1.联营双方如果一方违约付另一方200000元人民币违约金。2.守约方有权要求中止协议，如双方同意继续履行协议，违约方应赔偿其违约行为给公司造成的损失。甲方代表张远飞、李熙和乙方代表**在该协议上签字。

同日，**以及李熙、张远飞、唐芳在鑫浩公司办公室召开会议，会议记录载明：“李熙：富鑫建司经股东大会决议原股东除李熙和张远飞外全部转让股份；唐斌所退股份指定转让给唐芳，即原荣县富鑫建司现有股东张远飞、唐芳、李熙与现新公司四川鑫浩建司共四位股东并各自股份为**40%，李熙20%，张远飞20%，唐芳20%。新公司法人由李熙出任。董事长由**出任。其余股东为法定新公司的副总。总公司设在成都，分公司设在自贡。**：总公司的一切经济法律责任由我（指**）负责。分公司由你们（指除**外其他参会人员）负责。财务负责人由我方委派（指**），总公司的公章、财务章、法人章均由我方管理（指**），合同章由你方（指除**外其他参会人员）派人管。总公司所有用章应由双方签字后方能使用，否则后果自负。各股东可在任何地方选做项目，其管理费由谁做谁收费、谁负责。公司不收管理费，不负责任。自贡的比选你们要做先说一声你们做都是。李熙：其余问题按双方的联营协议办。张远飞：同意。唐芳：本次会议内容与今天协议同等有效。”参会人员在会议记录上签字。

（二）工程合同

1.2010年8月25日，石棉县卫生局向鑫浩公司发出中标通知书，确定鑫浩公司中标石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院灾后恢复重建工程。中标合同金额为18638486元。2010年9月14日，鑫浩公司（承包方签字人为**）和石棉县卫生局（发包方业主）签订《石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院灾后恢复重建工程合同》。合同载明的项目经理为刘国辉、技术负责人为沈才延，施工员为王能辉，材料员为邱富洪，安全员为铁烈君，质检员为周永才。合同第9.1条，如果承包人派驻现场的上述管理人员与投标文件或约定不一致的，可视为承包人违法转包，发包人可单方面终止合同，并没收承包人所缴纳的全部履约保证金，同时承包人应对因此给发包人造成的一切经济损失进行赔偿。如果上述管理人员无故不在岗或未向发包人请假擅自离岗的，一经发现，发包人有权收取承包人项目经理5000元/次、技术负责人3000元/次、其余管理人员1000元/次的违约金。第9.2条，如果承包人不在规定时间或拒不执行项目监理及发包人发出的指令的，发包人有权收取承包人2000元/次的违约金。第18条，按预定竣工日期完成工程。合同预计开工日期为：合同内全部工程应于2010年9月20日同日开工（正式开工日期以监理单位下达的开工令为准）。合同预计竣工日期为：石棉县妇幼保健院为2011年7月17日（工期为300个日历天），新民中心卫生院和田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、擦罗乡卫生院为2011年4月8日（工期为200个日历天）。第49条，误期赔偿费。第49.1条，全部工程的误期赔偿费为每天10000元，误期赔偿费限额为合同总价的10%。如出现承包人原因导致工程不能按工期完工或工程关键线路里程碑时间拖延14天以上等特殊情况时，发包人有权对承包人的施工任务进行调整（减少工程量或要求承包人立即退场等）。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任的相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人应向发包人赔偿合同金额千分之三的违约金。第58条，运行和维修手册。第58.2条，未按时提交运行和维修手册应扣留的金额为每个子项目10000元。如果承包人未按合同要求或监理工程师的指令向发包人提供工程完成档案资料或承包人未经监理工程师书面同意擅自完工清偿撤退，该行为将被视为承包人违约，对承包人的保修费将不予支付。合同还对其他事项进行约定。

2.2010年10月2日，鑫浩公司作为甲方（**作为签约代表）和何建中作为乙方签订《工程项目施工内部双包合同》约定鑫浩公司将石棉县擦罗乡卫生院建设工程项目施工任务发包给乙方。承包方式实行施工图及清单总价包干。承包价是施工图及清单全部工作内容的价格体现，承包范围包括房屋建筑工程施工、装饰工程施工、安装工程施工和附属工程施工。承包价包括：包工、包料、包施工用水、用电及安全生产、文明施工、临时设施费等措施费和计划利润、税金及一切其他费用，该费用在工程结算时不作调整；因规划调整和设计变更等因素，致工程量增减的（含暂定金部分），按甲方与业主签订的施工合同约定，并以本合同确定的单价为基础，进行同比例调整后结算。合同第六条约定该项目实行施工图及清单总价包干，即实行材料费、人工费、机械费、管理费、安全生产、文明施工和临时设施等措施费及其他一切费用总价包干（人工价格和材料价格不因政策性费率的调整和市场价格波动而调整，其风险由乙方自行承担，结算时甲方不再增加任何费用）。（1）主体工程按建筑面积1100元/平方米计算，实行总价包干。石棉县擦罗乡卫生院建设工程项目，建筑面积约746.2平方米，其承包总价为820820元。（竣工时据实结算）。（2）附属工程按实收方后，按主体工程同比例下浮后进行结算。（3）计日工程按09定额规定分别计取进行结算。合同第七条工期要求：1.工期为180日历天，竣工验收交付投入使用，以业主（或监理工程师）的《开工通知》（或《开工令》）为准。2.除不可抗力及工程量增加过大外，合同工期不予调整。

3.2010年10月2日，鑫浩公司作为甲方（**作为签约代表）和李西平作为乙方签订《工程项目施工内部单包合同》约定鑫浩公司将石棉县妇幼保健院建设工程项目部分施工任务发包给李西平施工。合同第四条承包方式及价款约定，承包价是现有施工图及清单全部工作内容的价格体现，承包价格已包括：管理费、安全生产、文明施工、临时设施建设及拆除、炊事、住宿、车船等辅助费用和计划利润、保险及一切其他费用在内，该费用在工程结算时不作调整；因规划调整和设计变更等因素，致工程量增减的，按甲方与业主签订的施工合同约定（含暂定金部分），并以本合同确定的单价为基础，进行同比例调整后结算。（1）主体工程按建筑面积380元/平方米计算，实行总价包干。石棉县妇幼保健院建设工程项目，建筑面积约3500平方米，其承包总价为1330000元（竣工时据实结算）。（2）附属工程照实收方后，按《2008清单计价规范》和《2009年清单计价定额》算取相应的人工直接费进行结算。（3）计日工按09定额规定分别计取进行结算。

4.2010年10月3日，鑫浩公司作为甲方（**作为签约代表）和李勇作为乙方签订《工程项目施工内部双包合同》，约定鑫浩公司将石棉县新民乡卫生院发包给李勇施工。承包方式实行施工图及清单总价包干。承包价是施工图及清单全部工作内容的价格体现，承包范围包括房屋建筑工程施工、装饰工程施工、安装工程施工和附属工程施工。承包价包括：包工、包料、包施工用水、用电及安全生产、文明施工、临时设施费等措施费和计划利润、税金及一切其他费用，该费用在工程结算时不作调整；因规划调整和设计变更等因素，致工程量增减的（含暂定金部分），按甲方与业主签订的施工合同约定，进行结算。合同第六条约定该项目实行施工图及清单总价包干，即实行材料费、人工费、机械费、管理费、安全生产、文明施工和临时设施等措施费及其他一切费用总价包干（人工价格和材料价格不因政策性费率的调整和市场价格波动而调整，其风险由乙方自行承担，结算时甲方不再增加任何费用。（1）主体及附属工程综合按建筑面积1330元/平方米计算，实行总价包干。石棉县新民乡卫生院建设工程项目，建筑面积约1360平方米，其承包总价为1808800元。（竣工时据实结算）。（2）计日工程按09定额规定分别计取进行结算。合同第七条工期要求：1.工期为180日历天前竣工验收交付投入使用，以业主（或监理工程师）的《开工通知》（或《开工令》）为准。2.除不可抗力及工程量增加过大外，合同工期不予调整。

（三）协议书

2011年3月29日，**、李熙和张远飞签订《终止协议书》约定：经合伙人共同协商，达成**将鑫浩公司股份40%无偿转让给张远飞的协议如下：一、从2011年3月30日起，终止**经营鑫浩公司的权力。同时，从2011年3月29日前至原合伙协议生效起，**经手的经营业务的所有法律责任和经济责任由**承担，之后，无任何责任。二、**在2011年3月30日将鑫浩公司的所有证件、印章及相关手续移交给张远飞。三、鑫浩公司升为二级资质之日起一年内，由**参与公司的比选业务，并缴纳公司管理费1%、公招报名资料费每次1000元。协议中手写：此前工程款无条件配合方可生效。

（四）内部承包合同

2011年12月26日，鑫浩公司（甲方）和**（鑫浩公司石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院项目部负责人）（乙方）签订《四川鑫浩建筑工程有限公司建筑工程施工内部承包合同》约定，第二条承包方式：责任合同承包终了。一、乙方自己优化组合人员、技术、设备和资金。按规定健全账务，依法纳税。实行自主经营、独立核算、自负盈亏的大包干办法。二、乙方承包工程的利润归自己享有，自主分配。而对其债务、亏损、质量、安全等损失独立承担赔偿和民事责任，并对工程质量承担终身责任。第三条承包期限：执行甲方与石棉县卫生局签订的石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院工期约定为止（直到乙方全权负责履行义务，直到执行终了）。第四条承包范围：甲方根据与建设单位石棉县卫生局（业主）签订的石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院建设工程施工合同（补充合同及承诺）的全部范围承包给乙方，严禁该项目转包和肢解分包。无论何种原因造成一切损失均由乙方承担全部责任（违约责任、赔偿责任、民事责任等）。第五条乙方承包履约保证：二、承包经济指标：绝对指标乙方按施工总产值（工程结算总造价）的6%上缴甲方管理费。三、交纳管理费的办法和期限：按工程进度同等比例抵扣。第十二条签订本合同时，并随同签订《工程质量目标责任书》、《安全生产目标责任书》特别约定双方责任。本合同双方当事人签字盖章生效，乙方承建的项目责任义务履行终了后失效，工程质量乙方承担终身责任。

同日，鑫浩公司（甲方）和**（鑫浩公司石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院项目部负责人）（乙方）签订《四川鑫浩建筑工程有限公司安全生产目标责任书》约定：三、乙方责任：5.配合甲方定期或不定期的安全生产检查工作，甲方在检查中发现的安全隐患，发出隐患整改通知后，乙方应立即组织人员按时整改，整改完毕后应书面报告甲方整改结果。若乙方未按时整改，甲方根据公司有关章程规定对乙方进行处罚或由甲方委托有关人员进行整改，费用由乙方负责。8.各施工现场在施工过程中，如发现现场存在安全隐患或出现安全事故，必须立即停止施工，并上报公司及有关单位进行处理。公司视情节轻重给于处罚，一般事故处罚500元，较大的事故处罚2000元至20000元，重大事故处罚50000元以上并收回乙方施工权利，乙方承担全部相关经济损失和法律责任。五、本责任书自签订之日起生效，履行完毕后自然失效。

同日，鑫浩公司（甲方）和**（鑫浩公司石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院项目部负责人）（乙方）签订《四川鑫浩建筑工程有限公司工程质量目标责任书》约定：一、甲方的权利和义务：3.施工过程中，甲方及有关技术单位检查出乙方存在质量隐患，应发出隐患整改通知书限期整改，如乙方拒绝执行，甲方将按公司有关章程有权收回乙方工程施工权利。二、乙方的权利和义务：5.接受上级各有关部门和公司的质量检查，对查出的问题和隐患要及时组织整改，并由专人负责，杜绝类似问题重复发生。做到文明施工、安全生产，确保工程质量，按时保质地完成各项施工任务。8.在做好安全生产、文明施工的同时，还必须强化内部管理，接受业主及监理等有关部门的督促和检查，发现质量问题要及时上报和整改，甲方安排人员监督执行，甲方所派人员发生的一切费用由乙方全部负责承担。

一审审理过程中，经鉴定上述于2011年12月26日形成的《四川鑫浩建筑工程有限公司建筑工程施工内部承包合同》《四川鑫浩建筑工程有限公司安全生产目标责任书》《四川鑫浩建筑工程有限公司工程质量目标责任书》中乙方处**的签字捺印，均非**本人签名与捺印。

二、合同履行情况

（一）2010年12月3日，石棉县卫生局向鑫浩公司发出《关于世行卫生项目相关问题的函》，载明：11月10日和18日，县规划和建设局会同我局到县妇幼保健院工地检查施工现场管理人员在岗情况，你公司投标文件中承诺的项目经理、技术负责人、施工员等管理人员均无故不在岗。按照施工合同专用条款第9条“管理人员无故不在岗或未向发包人请假而擅自离岗的，一经发现，发包人有权收取承包人项目经理5000元/次、技术负责人3000元/次、其余管理人员1000元/次的违约金”的约定，我局将收取24000元的违约金。你公司在2010年10月28日相继进场施工后，除人员到岗情况差外，各子项目工地在安全文明施工等方面均存在不同程度的问题，包括施工现场打围、临时用电安装不规范，“五牌一图”、管理制度牌上墙、安全标识、标牌设置和临边防护措施不到位，施工材料堆放凌乱等情况，尤其以田湾、挖角、擦罗卫生院工地最为突出。我局特发此函，要求你公司按照项目监理指示，对照《建设工程安全文明施工措施检查标准》在其要求的时限内进行自查整改，并将整改情况及时回复监理审核，届时我局将会同县质监站、项目监理进行安全文明施工阶段性评定打分。为保证工程质量、进度和安全，我局于2010年11月8日给你公司发函，要求在收函后两日内确保投标文件中承诺的施工管理人员全部到位。迄今为止，没有收到你单位的任何回复，投标文件中承诺的项目经理、技术负责人等管理人员均一直未到岗。现我局再次通知你单位，按照县规划和建设局12月1日通知要求：“在2010年12月6日前，将投标文件中承诺的现场管理人员全部派驻施工现场。”否则，我局将依据施工合同专用条款第9条“如果承包人派驻现场的上述管理人员与投标文件或约定不一致的，可视为承包人违法转包，发包人可单方面终止合同，并没收承包人所缴纳的全部履约保证金，同时承包人应对因此给发包人造成的一切经济损失进行赔偿”之规定，申请建设、招监等部门介入调查，并单方面终止合同，因此造成的一切经济损失由你公司承担。后附的施工现场管理人员在岗情况检查登记录显示2010年11月10日和11月18日，石棉县规划和建设局对案涉工程进行检查，案涉工程中项目经理刘国辉、技术负责人沈才延、施工员王能辉、质检员周永才、安全员铁烈君、材料员邱富红均未在岗。

（二）2011年7月21日，**向鑫浩公司出具《承诺书》载明：我部承建的世界银行紧急优惠贷款汶川地震灾后恢复重建四川省卫生项目-雅安市石棉县妇幼保健院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院工程现因资金严重不足，工程进度缓慢。我部希望公司能从资金上支持项目部开展工作，将剩余部分预付款拨付予我部，我部将此笔款项立即用于民工工资的发放以及一部分材料款的支付，保证各工地能正常运转，尽全力组织施工操作人员到岗到位，保证材料供应，加班加点赶工。我部向公司领导承诺在下列日期内完成各子项工程：妇幼保健院完工日期：2011年9月30日；擦罗乡卫生院完工日期：2011年8月10日；蟹螺乡卫生院完工日期：2011年8月10日；田湾乡卫生院完工日期：2011年8月20日；挖角乡卫生院完工日期：2011年8月20日；新民中心卫生院完工日期：2011年8月20日。我项目部保证尽一切努力，在上述时间内保质保量完成，如有延期，我部甘愿承担1000元/天的罚款上缴公司作为处罚。

2012年6月20日，鑫浩公司向**发函，载明：你与我公司签订的石棉县妇幼保健院、新民中心卫生院、挖角乡卫生院、田湾乡卫生院、蟹螺乡卫生院、擦罗乡卫生院建设工程项目内部承包合同，现你未履行完成该合同内容，限你于接到本函后7日内到合同履约地履行未完善的全部合同内容。

（三）2012年9月12日，石棉县卫生局向鑫浩公司发出《工作联系函》载明：你公司承建的世行项目石棉县新民、挖角、田湾、蟹罗、擦罗乡卫生院于2012年1月13日，县妇幼保健院于2012年7月20日完成了竣工验收。按照施工合同专用条款第58条约定，你公司应在项目完工前15天向我局提交包括工程结算书在内的全部竣工资料。但经我局多次催促，你公司始终未按合同约定提交有关资料。请你公司在接到通知后立即按合同约定内容向我局提交所有项目的完整资料，否则因此造成的一切后果由你公司自负。

2014年2月14日，石棉县审计局出具《关于石棉县妇幼保健院擦罗乡田湾乡挖角乡蟹螺乡新民中心卫生院灾后恢复重建工程竣工结算的审定意见》载明：三、送审工程概况：石棉县妇幼院、擦罗乡、田湾乡、挖角乡、蟹螺乡、新民中心卫生院经雅安市发展和改革委员会《关于世行优惠紧急贷款石棉县灾后恢复重建卫生项目初步设计的批复》（雅发改投资2009265号）批注建设。该项目估计总投资23163700元，其中：石棉县妇幼保健院14914600元，新民中心卫生院2986000元，蟹螺乡卫生院1183800元，挖角乡卫生院1405700元，田湾乡卫生院1307200元，擦罗乡卫生院1366400元。资金来源为使用统借统还的世行紧急贷款311万美元（按1：6.8汇率折合人民币21148000元），其余资金由各项目单位自筹。在世行优惠紧急贷款中，石棉妇幼保健院200万美元（折合人民币13600000元），新民中心卫生院40万美元（折合人民币2720000元），蟹螺乡卫生院16万美元（折合人民币1088000元），挖角乡卫生院19万美元（折合人民币1292000元），田湾乡卫生院18万美元（折合人民币1224000元），擦罗乡卫生院18万美元（折合人民币1224000元）。建设单位：石棉县卫生局。施工单位：鑫浩公司。监理单位：四川华泰工程建设监理有限责任公司。工程送审结算造价17907189.14元，其中：合同价18638486.00元，变更减少金额731296.86元。工程造价减少的主要原因为设计变更减少工程量。四、审计中发现的问题（一）现场踏勘发现个别工程项目未按图施工或未施工，导致部分项目送审工程量与现场实际收方及竣工图不符。（二）设计变更、现场签证、计日工及机械台班等工程项目未经财政评审，其工程内容的真实性、完整性由建设单位负责，工程量按建设单位、监理、施工三方共同签字确认的工程量认可。六、审定意见：我局会同建设单位和施工单位按照国家有关规定，对该项目所涉及的有关资料进行了分析、审查、核实和认定，审减金额1941049.14元，审定工程竣工结算造价15966140.00元。工程造价审减的主要原因为对未按图施工项目进行扣减和按实调整工程量并按合同约定扣除人工费调差。上述情况和数据已经建设单位和施工单位签字认可。该审定工程竣工结算造价仅作为你单位与施工单位办理财务结算的依据。

三、款项支付情况

（一）鑫浩公司向**支付工程款以及代付相关费用：

1.2011年1月20日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川灾后恢复重建四川卫生院项目预付款现金800000元，大写捌拾万元整。

2.2011年4月14日，**在鑫浩公司出具的石棉卫生局项目部费用明细单上签字确认，该明细单载明金额合计为414609.46元。

3.2011年1月30日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款1883804.00元，大写壹佰捌拾捌万叁仟捌佰零肆元整。

4.2011年4月12日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款1516025.00元，大写壹佰伍拾壹万陆仟零贰拾伍元整。其中打入户名李定国开户行：中国农业银行石棉支行账号：6228××××2918。1000000.00元（大写：壹佰万元整）钢材款。其中转入伍拾壹万陆仟零贰拾伍元整（516025.00元）以下账户：户名贺小诗，开户行中国农业银行石棉支行，账号：6228××××8718。

5.2011年5月24日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款1526238.8元（大写壹佰伍拾贰万陆仟贰佰叁拾捌元捌分整）。转入以下账号：户名潘存忠，账号：6221××××2075，开户行：雅安市商业银行股份有限公司石棉解放路支行。2011年5月23日，鑫浩公司向**指定的收款人潘存忠转账1226238.8元。2011年5月28日，鑫浩公司委托的人员向**指定的收款人潘存忠合计转账300000元。

6.2011年7月30日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程预付款430000元。2011年7月22日，四川远浩建筑工程有限公司受鑫浩公司委托向**指定收款人潘存忠转款200000元。2011年7月28日，四川远浩建筑工程有限公司受鑫浩公司委托向**转款230000元。

7.2011年8月26日鑫浩公司向**转账816044.73元，转账备注为石棉县妇幼保健院项目。2011年8月30日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目工程进度款816044.73元。

8.2011年9月16日，鑫浩公司向**转账1369860.82元，转账备注为石棉县卫生局项目。2011年9月16日，**向鑫浩公司出具收条载明：收到鑫浩公司世行贷款汶川地震灾后恢复重建四川卫生院项目进度款1369860.82元。

9.2011年10月17日，石棉县妇幼保健院和鑫浩公司签订《建设工程借款合同》约定石棉县妇幼保健院向鑫浩公司出借1000000元，期限为2011年10月18日至2011年12月31日止。利息按银行同期活期存款利息的2倍计算。借款用途为石棉县妇幼保健院灾后重建项目工程支出。借款单位另行筹资1000000元用于工程建设，和借款同时到位。2011年10月19日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1000000元，转账备注为石棉县妇幼保健院项目借款。2011年10月19日，**向鑫浩公司出具收条载明：今收到鑫浩公司石棉县妇幼保健院项目暂付款1000000元整。说明：此款为鑫浩公司在石棉卫生局的借款转入潘存忠账户。

10.2011年11月7日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1348181元，转账备注为石棉妇幼保健院工程。

11.2011年12月26日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1216278.18元，摘要：拨款。

12.2012年1月13日，鑫浩公司指定人员向**指定收款人潘存忠转款500000元。

13.2012年1月20日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1000000元，转账备注付世行代款石棉县妇幼保健院工程款。

以上合计金额为13821041.99元。

（二）鑫浩公司向石棉县卫生局支付款项

2013年2月28日，鑫浩公司向石棉县卫生局转款2743231.60元，备注为民工工资。同日，石棉县卫生局代付民工工资合计1701707元。2013年4月30日，石棉县卫生局拨鑫浩公司退保健院贷款及利息1009100元。2013年2月8日，鑫浩公司向石棉县卫生局发出函件载明：我公司于2013年2月6日划拨到你局账户人民币2743231.6元。现委托贵局提取1000000元用于归还石棉县妇幼保健院借款，剩余部分除支付借款利息（同期银行活期存款利息的2倍）外全部用于支付我公司实施的世界银行紧急优惠贷款石棉县妇幼保健院、擦罗乡卫生院、田湾乡卫生院、挖角乡卫生院、蟹螺乡卫生院、新民中心卫生院灾后重建工程项目民工工资（具体支付名单由我公司提供）。本次款项支付后，我公司实施的该项目所有民工工资已经全部支付完毕。我公司承诺：今后凡涉及上述项目民工工资纠纷均与石棉县卫生局无关，由我公司承担全部责任。陈泽军以鑫浩公司委托代理人身份在该函件签字并加盖鑫浩公司公章。

（三）鑫浩公司支付款项

1.2012年8月8日，峨眉山市鑫利亨装饰经营部向鑫浩公司出具收条载明，收到石棉妇幼保健院工程款肆拾万元整（400000.00元整），余款未付的壹拾贰万元整（120000.00元整），明天支付转给我账上。收条载明收款账户以及账号，并有相关人员签字捺印。2012年8月8日，鑫浩公司向峨眉山市鑫利亨装饰经营部分两次共计转款400000元。

2.2013年9月11日，石棉县卫生局代鑫浩公司向四川安达电梯设备有限公司支付电梯款32424元。

3.2019年6月26日，四川衡立泰会计师事务所有限公司出具《对陈泽军、李熙经手且以四川鑫浩建筑工程有限公司名义支付的相关费用的司法会计鉴定报告》，载明：经统计，可以确认由陈泽军、李熙经手的并且以鑫浩公司名义支付的相关工程费用共计76项，共计金额2787074.60元。具体明细见附表。根据明细表，统计区间为2011年12月30日至2016年9月16日。

4.诉讼及执行费用

（1）2012年9月25日，四川省石棉县人民法院作出执行通知书，责令鑫浩公司向四川省石棉县物资有限责任公司支付302253.5元以及诉讼费4562元、保全费3270元、执行费用4434元。

（2）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就付志军诉鑫浩公司买卖合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付付志军钢材款25000元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计483元。

（3）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就何健忠诉鑫浩公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付何建忠工程款115000元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计2395元。

（4）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就李勇诉鑫浩公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付李勇工程款100000元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计2170元。

（5）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就杨代文诉鑫浩公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付杨代文工程款120000元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计2470元。

（6）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就李西平诉鑫浩公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付李西平工程款78000元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计800元和1025元。

（7）2014年5月27日，四川省石棉县人民法院就付平诉鑫浩公司建设工程施工合同纠纷案作出民事调解书，调解书确认鑫浩公司应当支付付平工程款35000元，并且鑫浩公司负担诉讼费和保全费合计708元。

（8）2014年7月2日，成都市金牛区人民法院就四川安达电梯销售有限公司（以下简称安达公司）诉鑫浩公司买卖合同纠纷作出民事调解书，调解书确认本案鑫浩公司应当向安达公司支付欠款合计130000元。

以上金额合计为927570.5元。

四、公司股权变更

鑫浩公司于2001年10月1日登记成立，鑫浩公司原登记股东包括李熙（货币出资726600元）、唐斌（货币出资2379000元）、张远飞（货币出资310300元），其他出资股东包括唐大明、甑和安、龚淑兰、倪杰、刘付培。2010年2月8日，鑫浩公司形成股东会决议和章程修正案。其中章程修正案载明，其股东增加了**（货币出资8000000元）和唐芳（货币出资2000000元）。2014年7月28日，鑫浩公司登记股东变更为李熙（货币出资2726600元）和余让雄（货币出资17423400元）。

一审审理中，鑫浩公司陈述，共收到业主项目合同预付款15966140元及业主退还履约保证金1863848.6元，案涉项目总收入为17829988.6元。案涉项目实际已支出21811262.54元，加上应付未付账款314700元，总支出应为22125962.54元，鑫浩公司损失应为4295973.94元（22125962.54元－17829988.6元）。

一审审理中，鑫浩公司陈述，2011年5月中旬，鑫浩公司接到业主石棉县卫生局、建设主管部门石棉县建设局的通知，告知案涉项目已停工三个月，严重延误工期，要求鑫浩公司接手开展后续工作。案涉项目于2011年春节（春节期间放假）后停工。接到通知后，鑫浩公司多次通知**继续管理好项目实现竣工验收，但**一直未到场，鑫浩公司遂于2011年5月中旬接手案涉项目，完善后续工程。

关于鑫浩公司、**以及**之间的关系问题。一审审理中，鑫浩公司陈述，**根据联营协议、会议记录的约定，以鑫浩公司股东和执行董事身份，参与案涉项目的承包经营管理，**中标后将合同权利义务转让给**，**是实际承包人，**是实际施工人。**陈述，案涉工程一直由鑫浩公司经营管理，鑫浩公司将案涉工程转包给**。**陈述，鑫浩公司并未将案涉工程转包给**，**只是**的工作人员，受**委托负责部分工程款的支付，并非实际施工人。

一审法院认为，案件争议焦点为：一、联营协议效力如何认定；二、案涉工程实际施工人如何认定；三、**和**是否应当承担赔偿责任。围绕上述争议焦点，根据案件事实和证据，一审法院分别作出如下评判。

一、关于联营协议效力的认定问题。

根据联营协议的内容，系鑫浩公司将其资质和相关公司印鉴交由**，实质为鑫浩公司违法出借资质给**使用，并由**对外以鑫浩公司名义进行工程承揽，因该协议内容违反法律法规的强制性规定，当属无效。

二、关于案涉工程实际施工人的认定问题。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。案件中，首先，从主体工程工程款支付情况来看，**在鑫浩公司处领取或指定鑫浩公司代为支付绝大部分工程款；其次，从在案施工合同的签署及履行情况来看，**代表鑫浩公司与案外人签订子项目施工合同，以及**向鑫浩公司书面承诺各子项目施工进度及完工日期；再次，结合当事人陈述，可以认定**为案涉工程实际施工人。

三、关于**和**是否应当承担赔偿责任的问题。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鑫浩公司出借资质给**使用，并由**对外以鑫浩公司名义进行工程承揽，违反法律行政法规的强制性规定，双方对上述违法行为均明知，且均存在重大过错，故对鑫浩公司所主张的损失应当由其自行承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回鑫浩公司的全部诉讼请求。案件受理费49944元，由鑫浩公司负担。

二审中各方当事人均未提交新证据。

二审中，鑫浩公司对于一审法院查明的事实无异议。**对于一审查明2011年7月21日**向鑫浩公司出具《承诺书》有异议，**从未向鑫浩公司出具《承诺书》，因系复印件，**无法申请鉴定；对于一审查明2012年6月20日鑫浩公司向**发函有异议，**从未收到过该函件；对于一审查明2011年5月23日，鑫浩公司向**指定的收款人潘存忠转账1226238.8元，2011年5月28日，鑫浩公司委托的人员向**指定的收款人员潘存忠合计转账300000元有异议，**从未向鑫浩公司指定由潘存忠来收款，也未向鑫浩公司出具过任何委托书委托潘存忠收款，鑫浩公司向潘存忠转款的行为是受**的指示；对于一审查明2011年7月22日，四川远浩建筑工程有限公司受鑫浩公司委托向**指定收款人潘存忠转款200000元有异议，**并未向鑫浩公司指定由潘存忠收款，鑫浩公司转款行为是受**指示；对于一审查明2011年10月19日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1000000元、2011年11月7日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1348181元、2011年12月26日鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1216278.18元、2012年1月13日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账500000元、2012年1月20日，鑫浩公司向**指定收款人潘存忠转账1000000元，转账备注付世行贷款石棉县妇幼保健院工程款均有异议，**未向鑫浩公司指定由潘存忠收款，潘存忠收款的行为是受**指示；对于一审查明由陈泽军、李熙经手的并且以鑫浩公司名义支付的相关工程费用共计76项，共计金额2787074.6元有异议，应该由鑫浩公司举证证明实际支付金额；对于一审查明诉讼及执行费用金额合计为927570.5元有异议，鑫浩公司并未提供转账凭证证明该部分金额已经全部支付。**对于一审查明由陈泽军、李熙经手的并且以鑫浩公司名义支付的相关工程费用共计76项，共计2787074.6元有异议，应该由鑫浩公司举证证明实际支付金额；对于一审查明诉讼及执行费用金额合计为927570.5元有异议，鑫浩公司并未提供转账凭证证明该部分金额已经全部支付。对于其余各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，鑫浩公司明确其第2项诉讼请求金额4006391.46元的构成包括：鑫浩公司代为**、**支付工程款2881354.09元，以及以2881354.09元为基数分段计算资金用利息1125037.37元所得。鑫浩公司代为**、**支付工程款2881354.09的构成为，鑫浩公司合计支出20711342.69元（鑫浩公司支付**、**的工程款13821041.99元+鑫浩公司偿还**、**向石棉县卫生局的借款和鑫浩公司委托石棉县卫生局支付的民工工资2743231.6元+鑫浩公司向峨眉山市鑫利亨装饰经营部工程款400000元+鑫浩公司向四川安达电梯设备有限公司支付电梯款32424元+鑫浩公司员工李熙、陈泽军代表鑫浩公司支付工程款2787074.6元+鑫浩公司因诉讼支付工程款927570.5元）-总收入17829988.6元（工程总收入15966140元+应退还**、**履约保证金1863848.6元）。

二审补充查明，1.2011年11月7日《转款申请表》载明，工程项目名称为石棉县妇幼保健院工程、申请事项为工程进度款、转款金额1348181元、批准人骆勇、转入单位开户行及账号为潘存忠6221××××2075、备注为转入1348181元、转出1348181元、申请人栏为空白。同日鑫浩公司向潘存忠转账1348181元，转账备注为石棉妇幼保健院工程。鑫浩公司提交了2011年11月6日**作为收款人出具的《收条》，载明“今收到四川鑫浩建筑公司石棉卫生局世行贷款工程工程进度款小写（￥1348181元）大写（壹佰叁拾肆万捌仟壹佰捌拾壹元），转入**账户。户名：**，账号：6228××××6915，开户行：中国农业银行雅安分行石棉支行人民路分理处”，但鑫浩公司未能提交该《收条》原件，**不认可该《收条》复印件。

2.2011年12月26日《转款申请表》载明，工程项目名称为石棉县妇幼保健院项目工程款、申请事项为空白、转款金额1216278.18元、申请人和批准人栏均为空白、转入单位开户行及账号为潘存忠6221××××2075、备注到账1916278.18元，扣700000元。同日鑫浩公司向潘存忠转账1216278.18元，摘要：拨款。鑫浩公司提交了同日**作为收款人出具的《收条》，载明“今收到四川鑫浩建筑工程有限公司拨付世行石棉卫生局项目工程款小写￥1216278.18元）大写壹佰贰拾壹万陆仟贰佰柒拾捌元。户名：**，收款账号：6228××××6915，开户行：中国农业银行雅安分行石棉支行人民路分理处”，但鑫浩公司未能提交该《收条》原件，**不认可该《收条》复印件。

3.鑫浩公司和**均认可鑫浩公司于2014年才办理公司股东变更登记。鑫浩公司称**实际退出鑫浩公司的时间为2014年7月28日，对此**称2014年才办理鑫浩公司股东变更，是因为变更股东有滞后性，**在签订《终止协议书》后没有鑫浩公司的经营权、控制权，其实际并未参与鑫浩公司的经营。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最

高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干

规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事

纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法

解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律

及司法解释的相关规定。本案争议焦点为：1.鑫浩公司与**签订《联营协议》的效力；2.鑫浩公司要求**、**支付代付工程款及资金占用利息、鉴定费的请求能否成立；3.**是否为案涉工程的实际施工人。现就上述争议焦点分述如下：

一、关于鑫浩公司与**签订《联营协议》的效力

本院认为，《联营协议》名为联营，实际上是**作为股东加入富鑫公司的入股协议，该《联营协议》系当事人真实意思表示，公司股东之间约定的有关业务经营范围分工和形式，并不违反法律规定，应为合法有效，一审认定《联营协议》无效不当，本院予以纠正。

二、关于鑫浩公司要求**、**支付代付工程款及资金占用利息、鉴定费的请求能否成立

本院认为，本案中鑫浩公司是依据《联营协议》要求**、**承担本案付款责任，因**并非《联营协议》的签订主体，因此，鑫浩公司要求**承担责任无事实依据。根据《联营协议》约定，鑫浩公司仅享有自贡市管辖区域范围内永久独立经营权，案涉工程不在自贡范围，虽然**在签订《终止协议书》后将鑫浩公司的所有证件、印章及相关手续移交给鑫浩公司，但**并未举出其实际未参与案涉工程经营的证据，且鑫浩公司和**均认可鑫浩公司股东变更登记于2014年才办理。因此，鑫浩公司有权基于《联营协议》向**主张权利。二审中鑫浩公司主张其合计支出20711342.69元，即鑫浩公司支付**、**工程款13821041.99元，鑫浩公司偿还**、**向石棉县卫生局借款和鑫浩公司委托石棉县卫生局支付民工工资2743231.6元，鑫浩公司向峨眉山市鑫利亨装饰经营部支付工程款400000元，鑫浩公司向四川安达电梯设备有限公司支付电梯款32424元，鑫浩公司员工李熙、陈泽军代表鑫浩公司支付工程款2787074.6元，鑫浩公司因诉讼支付工程款927570.5元。对此，**、**对于鑫浩公司员工李熙、陈泽军代表鑫浩公司支付工程款2787074.6元以及鑫浩公司因诉讼支付工程款927570.5元均有异议，本院认为，1.李熙、陈泽军代表鑫浩公司名义支付相关费用2787074.6元的表现形式仅为案外人出具的收条、欠条或者白条，鑫浩公司未能提交实际支付上述款项的相应证据，其真实性和关联性无法确定，且司法会计人员一审出庭接受质询时明确其主要审理上述款项是否和施工工程以及李熙、陈泽军相关，不对收条、欠条或者白条等的真实性进行评价，而只是对其经手的金额进行统计，因此，鑫浩公司以李熙、陈泽军代表鑫浩公司名义支付相关费用2787074.6元作为其对案涉工程的支出依据不充分，本院不予支持。2.鑫浩公司因诉讼支付的工程款927570.5元，鑫浩公司提交了法院生效文书以及支付依据，该部分费用应予采信。3.关于鑫浩公司于2011年11月7日、2011年12月26日分别向潘存忠转账1348181元、1216278.18元的认定。本院认为，虽然鑫浩公司提交了**出具上述两笔款项的《收条》，但《收条》系复印件，**亦不予认可，该《收条》不能证明**收到上述两笔款项。同时上述两笔项《转款申请表》的转款申请人均为空白，开户名和账号也均与两份《收条》中的内容不一致，2011年11月7日《转款申请表》中备注转入1348181元、转出1348181元，2011年12月26日《转款申请表》也未载明批准人，因此无法确定上述款项是否根据**或**的指定转出，其证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信。同时即使将**的收款计入**的收款，根据以上认定鑫浩公司合计支出金额也仅为15359808.91元，而本案中鑫浩公司主张的总收入金额为17829988.6元，因此，鑫浩公司要求**支付代付工程款2881354.09元无事实依据，本院不予支持。鑫浩公司要求**支付资金占用利息的请求，本院亦不予支持。另，因司法会计鉴定报告不能认定鑫浩公司为案涉工程支出2787074.6元，故鑫浩公司要求**支付鉴定费，本院不予支持。

三、关于**是否为案涉工程实际施工人

本院认为，如前所述，即使将**的收款计入**的收款，鑫浩公司要求**支付代付工程款及资金占用利息等诉讼请求均不能成立，因此，本案中**是否为案涉工程实际施工人的认定并不影响本案处理结果，本院对此不予认定。

综上，鑫浩公司、**的上诉请求均不能成立。一审对于《联营协议》的效力认定错误，对此本院予以纠正，同时一审部分事实认定错误，但均不影响本案的处理结果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60226元，由四川鑫浩建筑工程有限公司负担60126元，**负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　尹　英

审判员　曹　洁

审判员　李　玲

二〇二一年四月二十七日

书记员　余海洋