山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁01民终5142号 上诉人（原审被告）：山东三箭资产投资管理有限公司，住所地济南市历城区工业北路331号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东环周豪才律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东枞全园林绿化工程有限公司，住所地济南市历下区华龙路25号三翔大厦207室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东明道市政工程有限公司，住所地济南市历城区七里河路12号锦绣泉城11号楼2-902号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 原审被告：山东阳光园林建设有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街989号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 原审被告：济南翔富园林有限公司，住所地济南市历下区华龙路25号512室。 法定代表人：***。 上诉人山东三箭资产投资管理有限公司（以下简称三箭公司）、山东枞全园林绿化工程有限公司（以下简称枞全公司）因与被上诉人山东明道市政工程有限公司（以下简称明道公司）、原审被告山东阳光园林建设有限公司（以下简称阳光公司）、济南翔富园林有限公司（以下简称翔富公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初9356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月9日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 三箭公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回明道公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.判令本案一审、二审诉讼费用由明道公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误，严重损害了三箭公司的合法利益，具体理由如下：一、明道公司未完成《补充协议》中约定的更换补种义务，涉案工程未通过《补充协议》中约定的验收，一审法院依据《阶段验收报告》认定明道公司完成了补种义务并通过验收，系事实认定错误。2021年2月《阶段验收报告》中的“验收”与《补充协议》中约定的“补种后的验收”，并非同一概念。主要体现在验收条件方面：《补充协议》中约定的验收，前提条件是明道公司完成补种任务，根据《补充协议》第二条第一句即可得知，即“明道公司更换补种达到审计要求量后2日内”组织验收。但明道公司未依约完成补种任务，而且经三箭公司通知后仍拒绝参加协议约定的四方验收。2021年初，三箭公司、枞全公司和翔富公司对涉案工程的苗木进行了现场盘点，确认现场成活苗木数量已严重少于清单数量，苗木土建价值合计仅4698925.86元，未达到合同约定的审计量。因此，因明道公司未履行《补充协议》中约定的补种义务，《补充协议》第二条约定的付款条件并未成就，三箭公司对明道公司没有付款义务。二、一审法院认定涉案工程款总额为12888229.14元没有事实和法律依据，应按最终司法鉴定金额4626983.99元为准。1.根据《山体景观绿化提升工程协议》约定，涉案工程的养护期为三年，在养护期满时苗木存活率应为100%。另外，在《工程量清单与计价表》中翔富公司与枞全公司在盖章处均明确写明“本明细表为合同数量的单价预算约定，最终造价审定，按四方现场复核100%成活率为准”。由此足以证明：第一，上述审计报告所依据的数据属于是预算数据，并非最终审定的数据。第二，最终认定实际造价，需要按照现场复核苗木达到100%的成活率为准。然而，山东省工程造价咨询有限公司2022年3月10日出具的鲁造咨（鉴）字[2022]第060号鉴定报告已审定在三年养护期内明道公司施工部分的工程造价金额仅为4626983.99元。明道公司作为实际施工方，其最终拟移交的工程造价完全不符合施工约定，因此，其仅有权按照4626983.99元主张工程款债权。2.一审法院判决三箭公司和枞全公司向明道公司支付工程款4688229.14元及利息违背公平正义原则，亦造成司法资源浪费。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，但根据案件查明的事实及证据，明道公司前期未尽到施工义务，基于此原因，明道公司先后盖章出具了《承诺书》及《工作联系单》，承诺对前期停工或施工不当导致的苗木死亡问题，进行整改，但并未依承诺完成。在此之后，三箭公司本着负责任的态度介入监督施工，签订了《补充协议》，并激励明道公司积极补种，同时第一条约定明道公司应以《工程量清单》为准进行补种，该《工程量清单》无论是指枞全公司与明道公司所签订工程合同的附件，还是指翔富公司、枞全公司与明道公司签订的《工程量清单与计价表》，均明确列明有苗木品类与数量，该两份证据在一审中已分别由枞全公司、明道公司提交法院，但从最终司法鉴定清点的苗木品类和数量来进行对比，明道公司最终并未依照《补充协议》的该条约定完成补种。由此所产生的结果，一方面是《补充协议》第二条约定的验收前提条件并未达成，另一方面是工程造价大幅减损，造成损失。因此，一审法院的判决等于对其违约行为予以纵容，明道公司反而因为其违约行为而获利，严重违背了公平正义原则，应予以纠正。况且本案案情与判决书中引用的济南中院二审判决，案件事实并不一致，不应强制引用。若三箭公司依据判决向明道公司支付工程款后再向枞全公司追偿，枞全公司再向明道公司主张未尽养护义务的赔偿责任，会造成各方不必要的诉累，严重浪费司法资源。综上，枞全公司应以4626983.99元的审定金额为准向明道公司支付工程款，但枞全公司已向明道公司支付了820万元的工程款。三箭公司与明道公司无合同关系，作为枞全公司的工程款代付方，也无需再向明道公司支付任何款项。 三箭公司补充上诉意见：一、园林服务中心自己作为程序性文件制作的《质量验收报告》不能作为三箭公司和翔富公司、枞全公司和明道公司之间依据合同认定质量合格的依据。因为该两份合同对质量验收合格均要求符合园林设计国家《园林绿化工程施工及验收规范》cc/T82-2012、国家及地方现行相关质量验收标准。保证成活率达到100%，养护期三年。三箭公司和翔富公司之间合同还要求济南市园林绿化工程质量监督站出具质量监督证明且达到合格标准。根据《园林绿化工程施工及验收规范》及《山东省园林绿化工程施工及验收规范》的规定，养护期结束后才能进行竣工验收。且竣工验收需要监理、质检站等单位共同进行并在验收报告中出具意见。养护期内园林服务中心内部验收文件不符合三箭公司和翔富公司、明道公司和枞全公司之间合同约定的质量合格标准，所以不能作为认定明道公司合同合格的标准。根据该质量合格要求，在养护期内的园林服务中心的内部验收文件显然不能作为验收合格依据。并且明道公司自己出具的相关证明可明确证实其施工远没有达到合同约定的质量合格要求，更没有达到苗木成活率100%的要求。二、一审法院确认应按“审定额”以确认最终工程款无事实和法律依据。1.一审法院引用9471号判决书部分内容和结论之间无法律上的逻辑关系。2.9471号判决并没有认定“审定额为最终工程款”。3.能称为“审定额”的只有该鲁恒德基审字（2020）025号的审计报告出具的数额48649184.45元。该数额统计的工程量超出明道公司施工的工程量，单价也不同，显然不能认定为明道公司的最终工程款。而该审计报告中审计额48649184.45元包含的6个审计项目中的小南瓜山山体绿化、饵山山体绿化均非明道公司施工，系济南汇丰园林公司施工工程，景观林带部分中一部分也不是明道公司施工工程。固定单价也是阳光公司和市中区园林局约定的价格，所以该审计报告中数额48649184.45元非明道公司施工范围内及合同约定的审定额。3.判决书依据的12888229.14元非审定额，系翔富公司、枞全公司、明道公司于2020年7月7日商定的合同预算价，翔富公司和枞全公司在该预算价出具时明确表示最终工程款按四方现场复核100%成活率为准。所以该价款显然不能认定明道公司最终的工程价款。综上，一审法院以市中区园林服务中心自己制作的程序性文件《验收报告》作为三箭公司和明道公司、枞全公司和明道公司之间合同质量合格的依据，将养护期内的合同预算价作为最终工程款，既改变并违反合同有关质量标准要求及按最终实际工程量结算工程款的约定，也违反了合同无效、按实际工程量支付工程款的法律规定。所以12888229.14元不能作为明道公司施工的最终工程款的依据。 明道公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持，理由如下：四方协议第三条明确约定如截至2021年2月11日，丙方（枞全公司）仍未向丁方（明道公司）完成付款，丁方有权就丙方欠付部分要求甲方（三箭公司）代为清偿，甲方清偿后有权向丙方追偿。故一审法院判令三箭公司承担责任并无不当。三箭公司主张本次赔偿后追偿将浪费司法资源并不成立。一方面，三箭公司并未向明道公司支付判决案款，且其也未必向明道公司支付，是否存在追偿并不确定。另一方面，三箭公司的该抗辩，就是视各方真实意思表示于不顾，肆意践踏诚信原则和自愿原则。其他同对枞全公司的答辩意见。 枞全公司述称，一、对于三箭公司第一条上诉理由，部分予以认可。需要重点说明的是《补充协议》系针对枞全公司与明道公司签订的《山体景观绿化提升工程协议》的补充，该《山体景观绿化提升工程协议》已确认无效，该《补充协议》当然无效，一审法院根据该《补充协议》判决三箭公司及枞全公司支付款项无事实依据及法律依据。明道公司在种植阶段完成后，在进入养护阶段时，并未按照枞全公司与其签订的《山体景观绿化提升工程协议》及三箭公司、翔富公司、枞全公司及明道公司四方签订《补充协议》约定的义务及工程质量标准进行及时养护、补种。另一方面，即便明道公司在完成上述合同的补种义务后，枞全公司或建设单位、监理单位等没有进行最终项目验收，该项目并不意味着第三年养护期满后自动视为验收合格，仍然需要各单位验收合格后进行后续交接。且明道公司提交三份《济南市市中区政府采购项目验收报告》仅仅是证明其在种植阶段、前两年的养护阶段验收情况，在2021年1月13日的《阶段验收报告》验收情况中已载明：“截止到2021年2月3日阶段性性验收之日，该工程山体绿化日常养护管理已进入第三年的养护管理期。”即在2022年2月2日第三年的养护阶段结束，此时应由建设、施工、项管、监理单位四方进行验收，形成该山体绿化项目最终的验收报告。而一审法院在没有涉案项目最终验收报告及四方《补充协议》中的验收，判决枞全公司向明道公司支付全部工程款是错误的，同时一审中明道公司也没有提交枞全公司及其他单位出具的最终验收合格相关证据，其应当承担举证不能不利后果。因为明道公司在养护管理期内未对项目进行养护，导致涉案工程杂草丛生，树木枯竭，与前期工程规划图纸的效果相差甚远。其中部分树木因得不到养护变成枯木，部分枯木也被项目周围的村民捡拾后烧柴用，业已造成国有资产的流失。二、对于三箭公司的第二条上诉理由部分予以认可，随着时间的推移，明道公司至今未交付工作成果，未提交任何验收资料，说明未尽到养护义务，一审法院未查清绿化工程的最终结果，属于事实不清，同时就现状造成的损失，还应当承担赔偿责任。三、三箭公司认为枞全公司是其工程款代付方，枞全公司不认可。三箭公司向枞全公司支付部分工程款是依据其与翔富公司之间合同向枞全公司履行付款义务，而并非是向明道公司代付。三箭公司向明道公司付款的义务是由《补充协议》约定，虽该补充协议是由四方共同签署，但是关于项目补种及达标后付款的条件是约束三箭公司与明道公司的，这仅能证明枞全公司对该协议是知情的，不能证明约定条件达成后枞全公司就具有付款义务。综上，明道公司没有完成涉案项目的养护工作，养护期满后并未进行验收及验收合格，枞全公司不具有支付全部工程款的义务。又因枞全公司与明道公司签订的合同、补充协议均为无效合同，所以应根据明道公司实际工作量进行结算，而非仅按照合同的付款约定进度进行支付。 阳光公司述称，明道公司与阳光公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，明道公司无权要求阳光公司承担付款责任，涉案纠纷与阳光公司无关，一审判决驳回明道公司对阳光公司的诉讼请求正确。 翔富公司未陈述。 枞全公司上诉请求：1.请求依法改判驳回明道公司的诉讼请求或发回一审法院重审；2.一审和二审的诉讼费用由明道公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审法院对2021年2月3日的验收性质认定错误。本案的案涉工程为山体绿化工程，工程分为两个阶段，一是种植阶段，二是养护阶段，两个阶段构成了整体工程，这两个阶段相辅相成，缺一不可，并且会直接影响园林的整体质量。关于种植阶段，种植阶段是要根据合同和种植清单约定的数量和质量，将苗木种植完成。根据济南市中级人民法院(2022)鲁01民终9471号民事判决认定的事实，案涉工程于2018年7月3日开工，2018年12月31日施工完成，于2019年1月15日验收合格。该事实认定中的“施工完成”、“验收合格”应是案涉工程种植阶段完成并验收合格，且该次验收是发包方市中区园林局对工程的承包方阳光公司之间的验收行为，而非枞全公司与明道公司之间的验收行为。关于养护阶段，养护阶段是按照合同要求对已经种植的苗木在三年生长季中进行管理和养护，在三年期满时使得已经种植的苗木达到100%的成活率。根据枞全公司和明道公司双方签订的合同的约定，本项目养护期为三年。可以看出，合同约定的养护期为工程种植阶段验收合格后的三年，根据(2022)鲁01民终9471号民事判决的认定，种植阶段验收合格日期为2019年1月15日，则工程养护期满的日期为2022年1月15日。依照上述分析，案涉合同的养护期结束时间为2022年1月15日，因苗木工程的特点，存在种植后在养护期内反复死亡的特点，故应当在2022年1月15日期满时才能对案涉工程的种植阶段、养护阶段进行全面的验收和结算。但一审将2021年2月3日的验收为合格属于认定事实错误，2021年2月3日验收时尚在养护期内，该次验收属于阶段性验收，而非养护期结束后的最终验收。换言之，自2021年2月3日至2022年1月15日，明道公司仍对案涉工程负有养护义务，该等义务属于明道公司在合同履行中的附随义务，目的是为了保障合同的全面履行和工程的高质量交付。故一审法院对于2021年2月3日的验收性质认定错误，该验收为阶段验收而非最终验收。(二)一审法院以四方协议认定付款进度属于认定事实错误。四方协议约定：“丁方(即明道公司)更换补种达到审计要求量后2日内，甲方(即三箭公司)应组织业主(即发包方，市中区园林局)及协议其他各方(即枞全公司、翔富公司、明道公司)2021年2月12日(农历春节)前对项目质量进行检查验收，逾期未组织或参加验收的，视为认可结算清单真实、项目质量合格。验收通过或视为验收通过的，甲方应在2021年2月12日之前向丁方支付工程款至丁方此项目总工程价款的90%，剩余10%工程款甲方承诺2021年5月1日前付清”该四方协议的约定内容应为无效，案涉工程为山体绿化工程，枞全公司与明道公司之间签订的《山体景观绿化提升工程协议》约定的验收方式为四方验收，即发包方、枞全公司、明道公司和监理方，但该四方协议约定由发包方、枞全公司、明道公司、三箭公司、翔富公司进行验收，没有监理方参与验收。而建设工程领域的验收必须由第三方监理参与验收并加盖公章才能认为是验收合格，故该约定明显违反法律规定，应当认为无效。“验收通过或视为验收通过”不能仅由发包方、转包方和施工方进行验收，而必须由第三方监理公司的参与才能得出验收是否合格的结论，在没有监理单位参与的前提下，无法得出“验收通过或视为验收通过”的结论，故枞全公司和三箭公司向明道公司付款的条件并未成就。此外，该合同的发包人为市中区园林局，验收是否通过，不能仅有四方协议的签订主体进行约定，而必须要求发包方的认定，市中区园林局未在四方协议上加盖公章，也不是四方协议的签订主体，故该四方协议的签订主体内部约定工程“验收通过或视为验收通过”，也不符合法律规定。(三)一审法院对于养护期满时工程是否合格的事实认定错误。在(2021)鲁0103民初7571号案件中，法院依照程序委托专业鉴定机构对案涉工程的实际施工量进行了司法审计。鉴定机构进场盘点的时间为2022年1月10日至1月14日，该时间点正是养护期即将结束之时，鉴定机构于2022年3月10日出具鉴定结论，结论为明道公司的实际施工量为4626983.99元。上述鉴定报告盘点时间是养护期即将结束之时，可以证实至养护期结束时，明道公司留存在现场的工程量仅为4626983.99元，只占合同约定价款的35.05%，远远达不到合同约定的工程量，更不能得出工程验收合格的结论。故一审法院对于养护期满时工程现状及是否验收合格的事实认定错误。二、本案应当追加发包方为本案的第三人，一审属于遗漏重要当事人，应当发回重审。明道公司主张全额工程款的前提是在养护期结束时将工程交付发包方或者枞全公司，并经各方验收合格。在本案之前的生效判决中，法院将2019年1月15日发包方在园林局网站上公示的验收证明作为明道公司种植部分合格的依据。但该公示材料并不能证实种植、养护全部完成并合格的证据，且该公示材料是发包方对总包方的验收，而非枞全公司与明道公司之间的验收。在本案审理过程中，养护期已经届满。明道公司未能提交证据证明已经向发包方市中区园林局或枞全公司交付了工程。枞全公司在一审过程中也申请法院向发包方市中区园林局核实明道公司是否向发包方交付了工程的情况，但一审法院未置可否。事实上，在(2021)鲁0103民初7571号案件中的司法审计报告完全可以证实明道公司施工、养护的工程不可能达到交付条件。市中区园林局作为发包方，其合同目的是向总包方阳光公司支付工程款，由阳光公司在养护期满时向其交付成活率达100%的园林工程。明道公司在未能按照合同约定对案涉工程就种植和养护阶段进行施工和交付，但一审判决却判决枞全公司和三箭公司向明道公司支付全额工程款，但又未判决总包方阳光公司承担任何责任。发包方市中区园林局与本案枞全公司和明道公司均无直接的合同关系，其无法直接向枞全公司或明道公司主张权利，其只能依据合同向总包方阳光公司主张权利。一审法院判决合同的中间转包方向枞全公司支付工程款，但总包方阳光公司却不承担任何责任。现养护期已经结束，明道公司已经不具备继续施工的资格，但案涉工程却继续烂尾。此种情形下，作为发包方的市中区园林局的权利义务被严重破坏，其合同目的已经无法实现。这种后果势必会严重影响发包方市中区园林局的合法权益。故将发包方市中区园林局追加为本案第三人不仅能保障发包方的合法权益，也更有利于查明案件事实。故一审的审理结果对发包方市中区园林局有利害关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，一审应当追加发包方为本案第三人。一审未追加发包方参与诉讼，违反法定程序，二审法院应当发回重审。三、一审法院的判决会致使工程处于无人管理的烂尾状态，必然导致各方陷入了诉讼的泥潭之中，增加了当事人的诉累。根据现有的情况，各方当事人之间已经发生的诉讼情况如下：2019年，枞全公司起诉明道公司要求支付违约金，明道公司上诉，该合同被济南市中级人民法院认定为无效合同。2021年5月，枞全公司起诉明道公司，要求返还超付工程款3501075元工程款并退出施工现场，即(2021)鲁0103民初7571号案件。2021年7月，本案一审发生。2021年12月，三箭公司起诉阳光公司要求阳光公司支付工程款。2022年9月30日，三箭公司起诉翔富公司，主张因工程未完工，三箭公司进行了补种，给三箭公司造成了损失，要求翔富公司赔偿损失1000万元。如果本案一审判决生效，势必会导致明道公司拿到全额工程款后对工程置之不理，致使工程烂尾的状态。在三箭公司进行补种后，要求翔富公司赔偿损失；翔富公司会要求枞全公司赔偿损失；枞全公司会要求明道公司赔偿损失。势必会继续发生三起诉讼，而诉讼最终的结果是因为明道公司未能实际完工而承担三箭公司进行补种的损失。各方当事人一定会陷入诉讼的泥潭之中，势必增加各方当事人的诉累。而明道公司未能在养护期满后经监理单位验收后向发包方交付工程成果是不争的事实。本案驳回明道公司的诉讼请求，由三箭公司进行补种后，各方直接进行结算完全可以从根本上化解各方的矛盾，也能使得工程顺利竣工验收合格。 明道公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持，理由如下：一、一审法院按照（2022）鲁01民终9471号民事判决书认定本案事实并无不当。本案系明道公司向包含枞全公司在内的各方主张工程款，而（2022）鲁0103民初7571号案件是枞全公司要求明道公司返还超付工程款。枞全公司认为本案审理需以7571号案件的审理结果为依据申请中止审理，一审法院采纳意见并中止审理。（2022）鲁0103民初7571号案件及（2022）鲁01民终9471号二审案件与本案有着紧密联系，二者均基于同一工程、同一法律关系、同一受案法院、重叠的案件当事人，如果在一个案件解决就是本诉与反诉的关系。故7571、9471号案件查明事实应自然适用于本案，并作为定案依据。 二、一审法院按照四方协议约定的付款条件判决并无不当。绿化工程分为苗木、种植劳务和养护阶段，种植劳务和3年养护的验收也应当分开进行，明道公司每完成相应工作就应获取对应费用。9471号生效判决第18-19页已经认定，2019年1月15日“涉案工程已经竣工验收”，此为种植劳务的验收。第20页也认定“至2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化日常养护已进入第三年的养护管理期”，此为对第二年养护期的验收，明道公司已经完成补种等养护义务。四方协议是明道公司、枞全公司、翔富公司和三箭公司就养护及变更付款方式及增加付款主体达成的真实意思表示，属于结算类协议，且不存在无效的法定情形，该协议对四方主体之间具有约束力。2021年2月4日的阶段性验收报告有建设单位、项管单位、监理单位及施工单位的签字盖章，该报告就是对四方协议的回应。无论四方协议是否有效，但是明道公司与枞全公司之间的《山体景观绿化提升工程协议》确属无效，四方协议在后，自然应当适用四方协议约定的付款条款。三、本案没有任何证据证明第三期养护质量不合格。枞全公司要求明道公司返还工程款的主要依据的是山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书。但是在9471号案件中，明道公司详细阐述了鉴定事项明显错误、鉴定程序严重违法导致鉴定意见明显依据不足而不应作为定案依据理由。更何况该鉴定的现场勘察时间为2022年1月，一方面该时间属于冬季，自然落叶苗木与死亡苗木外表一致，另一方面处于第三年养护期届满前，并不能如实反映第三年养护期满的情形。9471号判决第21页中“换言之，若涉案工程苗木存在死亡问题需要养护，枞全公司应要求明道公司严格履行合同约定义务，而不应当要求明道公司返还超付工程款”，可以确定法院并未认定苗木存在死亡问题，仅是作出了假设。9471号判决改判驳回枞全公司的诉讼请求，就是对作为诉讼请求主要依据的该鉴定意见书的否定。本案中，枞全公司没有任何证据证明第三年养护期满时明道公司的养护不合格，枞全公司应当承担举证不能的法律后果，应当按照四方协议的约定支付工程款。四、未追加发包人参加诉讼并不违反法定程序。相关法律及建设工程司法解释并没有规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，应当追加发包人为第三人。明道公司虽为实际施工人，但并非是可以突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人，明道公司并未以发包人为被告或第三人提起诉讼，其他主体也未申请追加发包人为第三人参加诉讼，况且案件事实能够查清，法院自然也无需追加发包人为第三人。 三箭公司述称，同我方上诉状及补充意见。 阳光公司述称，明道公司与阳光公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，明道公司无权要求阳光公司承担付款责任，涉案纠纷与阳光公司无关，一审判决驳回明道公司对阳光公司的诉讼请求正确。 翔富公司未陈述。 明道公司向一审法院起诉请求：1.判决枞全公司、翔富公司、三箭公司、阳光公司支付工程款4688229.14元及60602元(以3399406.23为基数自2021年2月12日起至2021年7月5日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为51631元；以1288822.91为基数自2021年5月1日起至2021年7月5日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为8971元；以4688229.14元为基数，自2021年7月5日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止)；2.判决枞全公司、翔富公司、三箭公司、阳光公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费4000元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 根据济南市中级人民法院（2022）鲁01民终9471号民事判决书，上诉人（原审被告）为明道公司、被上诉人（原审原告）为枞全公司、原审第三人为阳光公司、三箭公司、翔富公司。本案一审判决为一审法院（2021）鲁0103民初7571号民事判决书。 7571号案件中，枞全公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令明道公司返还3501075元工程款；2.请求判令明道公司赔偿损失150591.43元（暂时计算至2021年5月24日，嗣后利息以3501075元为基数，按照LPR计算至明道公司全部返还完款项之日止）；3.请求判令明道公司退出施工现场；4.请求判令本案诉讼费、保全费、保全保险费等由明道公司负担。二审中，明道公司提出诉讼请求：1.请求判令撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判驳回枞全公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由枞全公司承担。 2021年9月16日，阳光公司出具《关于济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程－第三标段－小岭西项目拨款情况说明》载明“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程－第三标段－小岭西项目截止2021年9月16日济南市市中区园林局（业主方）累计拨付工程款43784266.01元，我司累计支付山东三箭资产投资管理有限公司36054157.24元。” 2018年9月13日，阳光公司为发包方（甲方），和三箭公司为承包方（乙方），共同签署《工程施工分（承）包合同书》，该合同载明之工程名称为“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程－第三标段－小岭西”，工程地点济南市东南二环延长线搬倒井、小岭片区，开工日期2018年7月4日，竣工日期2018年12月31日，合同工期总日历天数181天，暂定金额48497627.63元，承包方式包工包料。合同结算采用固定综合单价方式确定，工程量以实际完成的工程量为准。 2018年8月10日，三箭公司为承包方，与翔富公司为分包方，签署《园林绿化项目专业施工分包合同》，工程名称与前述合同一致，合同价款暂定为28289268.40元。合同工期180日历天。甲方驻工地代表姓名为***。 翔富公司又与枞全公司签订分包合同，合同总价款约定为2800万元，合同工期180日历天，具体开工时间以发包方及监理开工令为准。合同生效后于2018年12月31日以前竣工验收合格。乙方进场后三日内支付前期试验阶段工程款，按合同额的10%支付；施工过程中，按当月完成工程量的20%付款，工程竣工验收合格后支付至合同价款的30%，第二年年底前无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底前无质量问题支付至审定额的90%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。 枞全公司（发包方、甲方）又与明道公司（承包方、乙方）共同签署分包合同，约定付款方式为工程竣工验收合格后支付至合同价款的40%，第二年年底前无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底前无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。 一审法院7571号民事判决书认定的事实：枞全公司于2019年5月28日向本院起诉，要求明道公司赔偿其违约金132万元并承担相应诉讼费用。事实与理由为，枞全公司与明道公司于2018年签订《山体景观绿化提升工程协议》，约定明道公司对济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段老波智、无名山、石屋门及景观林带的山体绿化景观提升工程进行施工。合同约定的工程造价为人民币1320万元整，工程验收竣工合格后支付合同价款的40%，第二年年底前无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底前无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。合同约定的竣工时间为2018年12月10日，验收方式为四方验收。合同约定工程质量应当符合设计图纸及山体绿化国家标准，成活率达到100%。工程量以实际发生量为准。合同第十四条约定违约金为合同金额的10%。因明道公司未按合同约定完成施工，枞全公司与明道公司于2019年签订补充协议，约定竣工日期为2019年4月15日。至2019年4月28日，明道公司依然未按合同约定完成施工，已构成实质违约。本院于2019年8月12日作出（2019）鲁0103民初5125号民事判决书，明道公司因该判决上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鲁01民终9800号民事判决书，该判决对（2019）鲁0103民初5125号民事判决书查明的“2019年1月25日，明道公司向枞全公司出具一份承诺书，载明……我公司承诺在2019年2月20日返场进行施工，在2019年3月31日前我方将严格按照合同约定、设计要求及国家规范完成施工范围内全部工程并对未达到验收标准的施工内容进行彻底整改，……达到质监站验收合格标准……”事实予以确认。该判决同时认定“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西工程是市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，阳光公司中标该工程。阳光公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司。翔富公司与枞全公司签订的转包合同约定的工程价款为20124394.8元，约定的合同工期为2018年12月10日前竣工；枞全公司与明道公司签订的转包合同约定的价款为1320万元，约定合同工期为2018年12月10日前竣工。枞全公司向明道公司已付款数额为270万元。”“涉案工程所属的济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西工程是市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，阳光公司中标该工程。阳光公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司，该转分包行为违反了上述法律规定的中标项目不得肢解后分包，分包后亦不得再行转分包的规定，故枞全公司与明道公司就涉案工程签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议，合同中约定的违约条款亦属无效条款，枞全公司以明道公司逾期竣工为由，要求明道公司按合同约定的违约金条款承担违约责任无法律依据，本院不予支持。关于枞全公司提出明道公司承担逾期竣工损失赔偿责任的主张，本院认为，双方签订的合同约定竣工日期为2018年12月10日前，明道公司提交的竣工验收报告单及政府采购信息网公示信息显示涉案工程的验收时间为2018年12月31日，逾期时间仅21天，枞全公司提交的证据不足以证实明道公司逾期21天给其造成了损失。退一步讲，即使如枞全公司主张的涉案工程至今未竣工验收，因明道公司与枞全公司现仍继续履行合同，双方尚未进行结算，枞全公司就明道公司已完工工程量的付款数额为270万元，合同约定至竣工验收合格支付至合同价款的40%，并未约定该付款额为竣工验收合格时一次性支付，枞全公司作为转包方负有陆续支付工程款的义务，270万元的已付款额未达到合同约定的竣工验收付款节点时40%的付款额。”该判决现已发生法律效力。除已被济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终9800号民事判决书认定无效的《山体景观绿化提升工程协议》外，枞全公司与明道公司还签订了两份《补充协议》，其中一份补充协议约定“竣工日期为2019年4月15日”；另一《补充协议》约定“丁方（明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方（三箭公司）应组织业主及协议其他各方2021年2月12日前对项目质量进行检查验收……”枞全公司与明道公司均认可枞全公司已向明道公司支付工程款820万元，明道公司已向枞全公司开具金额为10304200元增值税专用发票，经查，以上发票开具日期均为2019年1月7日和2019年1月10日。2019年1月15日，市中区园林绿化服务中心出具验收报告一份，载明为“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西验收”，验收日期“2019-01-15”，验收结论“合格”。2020年1月17日，市中区园林绿化服务中心、市中区园林局出具验收报告一份，载明“合同名称”为“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西验收”，验收日期“2020-01-17”，验收结论“合格”。2021年2月，建设单位市中区园林绿化服务中心、项目管理单位山东能建建设管理有限公司、监理单位济南城建监理责任有限公司、施工单位阳光公司共同出具阶段验收报告，载明“自2018年7月3日开工至2018年12月31日竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程，并已进入养护管理期。截止至2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化养护管理已进入第三年的养护管理期……”验收结论为“工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格”。明道公司提交山东恒德建设工程咨询有限公司于2020年1月13日出具的鲁恒德基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明受济南市市中区园林局的委托，对济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西工程进行了审计，开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元。原告对该报告的真实性无异议，认为该审核报告出具是为了解决农民工工资支付问题而做出的程序性资料，不能证明被告已经将涉案工程施工完毕，更不能证明涉案工程已验收合格。2020年7月7日，翔富公司、枞全公司、明道公司出具《工程量清单与计价表》，该计价表中栽植分项中均载明“养护期：三年”，载明合计计价为1652085.0403元，在该计价表落款处翔富公司与枞全公司均手写记载“本明细表为合同数量的单价预算约定，最终造价审定按四方现场复核100%成活率为准。”原告向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司进行了鉴定，山东省工程造价咨询有限公司于2022年3月10日向本院出具鲁造咨（鉴）字[2022]第060号鉴定报告，鉴定意见为“经鉴定，济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程第三标段（山东明道市政工程有限公司施工的工程包含栽种苗木及施工的土建）工程鉴定造价为4626983.99元”。原告为此次司法鉴定支付鉴定费6.9万元。 一审法院7571号民事判决书认为：《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，案涉《山体景观绿化提升工程协议》虽然被认定为无效合同，但双方均按照合同约定履行了部分合同义务。原告枞全公司支付了部分工程款；被告明道公司亦进行了施工，并有义务保障案涉合同竣工并验收合格。关于被告明道公司是否已经按照协议约定进行了施工，并验收合格的问题。市中区园林绿化服务中心于2019年1月15日出具验收报告一份；市中区园林绿化服务中心、市中区园林局出具验收报告一份，载明验收日期“2020-01-17”；枞全公司与明道公司还签订的两份《补充协议》分别载明“竣工日期为2019年4月15日”和“丁方（明道公司）更换补种达到审计要求量后2日内，甲方（三箭公司）应组织业主及协议其他各方2021年2月12日前对项目质量进行检查验收……”山东恒德建设工程咨询有限公司出具的鲁恒德基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明“开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元”，该结算审核报告书证实被告明道公司至2020年1月13日完成的工程量数额为48649184.45元，而非合同约定的1320万元。对此，本院认为，明道公司与枞全公司签订的两份补充协议，可以认定，明道公司对案涉工程尚未完工事实的确认。故本院对案涉工程至2021年2月12日尚未完成验收的事实予以确认。被告提交的山东恒德建设工程咨询有限公司出具的鲁恒德基审字（2020）025号工程结算审核报告书，载明“开始时间为2019年12月11日，结束于2020年1月13日，审定工程结算金额为48649184.45元”。本院委托的山东省工程造价咨询有限公司向本院出具鉴定意见为“经鉴定，济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程第三标段（山东明道市政工程有限公司施工的工程包含栽种苗木及施工的土建）工程鉴定造价为4626983.99元”，该司法鉴定报告可以证实截至2022年1月14日，被告明道公司完成的实际工程量数额为4626983.99元，而非合同约定的1320万元；明道公司未提交证据证实其已完成合同约定的1320万元工程量。原告枞全公司虽向被告明道公司于2019年1月7日和2019年1月10日开具金额为10304200元增值税专用发票，但原、被告双方确认，原告枞全公司截至2021年2月3日向被告明道公司支付工程款的数额为820万元，故原告枞全公司向被告明道公司开具的增值税发票不能证实被告明道公司已经按时竣工的事实。综上，本院认定，被告枞全公司未能按照合同约定的时间和进度对涉案工程进行施工且至今未能验收合格。原告枞全公司向被告明道公司截至2021年2月3日支付合计820万元。根据山东省工程造价咨询有限公司向本院出具鉴定意见，被告明道公司至2022年1月14日，已经完成的工程鉴定造价为4626983.99元。原告枞全公司向被告明道公司支付的820万元已经超出被告明道公司已经实际完成的工程量，且该820万元也已经超过协议约定的合同价款的40%（1320万元*40%=528万元）。原、被告之间无法就合同是否履行完毕及如何结算达成一致，且被告明道公司施工完成的工程量数额在长达两年的时间里无实质性进展，被告明道公司也未说明或证实原告枞全公司超付的3573016.01元（8200000元-4626983.99元）已经实际用于案涉工程，故原告要求被告返还多支付的工程款3501075元的诉求事实清楚，本院予以支持。被告明道公司至今未能完成工程验收，且双方签订的施工合同已被法院生效判决认定为无效合同，原告要求被告退场并无不当。原告枞全公司同时要求被告明道公司支付超付工程款的利息，因案涉合同为无效合同，原告枞全公司作为案涉工程的转包方，无证据证实其实际发生了经济损失，故对于该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告山东明道市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东枞全园林绿化工程有限公司工程款3501075元。二、被告山东明道市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内退出施工现场。三、驳回山东枞全园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 该案上诉后，济南市中级人民法院作出（2022）鲁01民终9471号案件，该案中，济南市中级人民法院认为，“本案二审争议的焦点问题为：（一）明道公司施工的工程是否经竣工验收；（二）枞全公司是否向明道公司超付了工程款。”关于焦点一、由一审法院查明的事实及本案现有证据可知，济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段－小岭西工程，即本案所涉整体工程由济南市市中区园林局发包建设，经招投标程序由总承包方阳光公司中标承包。后经转包及分包等情形，明道公司承包了本案所涉部分工程，明道公司施工的工程包含在上述整体工程范围之中。对于涉案工程是否已竣工验收，本院进行综合评判如下：第一、明道公司提交的竣工验收报告及济南市市中区政府采购项目验收报告显示，工程完工日期为2018年12月31日，验收日期为2019年1月15日，且竣工验收报告经五方单位加盖公章且相关人员签字确认。济南市市中区政府采购项目验收报告亦经发包方济南市市中区园林局及总包方阳光公司签字盖章；第二、济南市市中区政府采购信息网于2019年1月23日发布济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程－第三标段－小岭西验收公示，验收结论意见为合格；第三、2021年2月4日，四方单位形成济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程－第三标段－小岭西工程阶段验收报告，阶段性验收情况一栏中显示“自2018年7月3日开工至2018年12月31日竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程，并进入养护管理期。截止到2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化日常养护管理已进入第三年的养护管理期。”该阶段验收报告经建设单位、项管单位、监理单位、施工单位四方签字盖章；第四，明道公司提交山东恒德建设工程咨询有限公司出具的鲁恒德基审字[2020]025号工程结算审计报告，载明：受济南市市中区园林局委托，对济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程－第三标段－小岭西工程进行审计。2019年12月10日收到建设单位的送审资料，同时到现场进行实地查看并听取建设单位对工程情况的介绍和说明，2019年12月11日开始会同建设单位、施工单位进行了三方核对，工程结算审计于2020年1月13日结束。上述五证据之间相互印证，足以证实涉案工程已竣工验收，一审法院对此认定欠当，本院予以纠正。至于枞全公司抗辩上述验收报告及工程审计报告系因解决工人工资款财政审批而作出的程序性报告，并提交枞全公司与明道公司签署的《补充协议》及明道公司与枞全公司、翔富公司、三箭公司四方签署的《补充协议》证明各方于上述验收报告出具后仍就苗木施工栽种事宜进行协商，意图推翻上述验收报告。经审查，该两份《补充协议》内容均涉及对苗木进行复检及更换补栽工作，并约定三箭公司组织业主及协议其他各方在2021年2月12日前对项目质量进行检查验收。因园林绿化工程存在特殊性，绿化植物栽种完毕后仍需进行日常养护工作，该两份协议与上述验收结果的形成并不矛盾。加之后期四方单位于2021年2月4日形成阶段验收报告，验收结论为工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格，亦是对栽种及养护成果进行的复验。且阶段验收报告的形成时间恰好在四方《补充协议》中约定的检查验收时间范围内。故枞全公司的抗辩不成立，本院不予采信。 关于焦点问题二，本院（2019）鲁01民终9800号已经发生法律效力的民事判决认定，枞全公司与明道公司就涉案工程签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人仍可以其请求参照合同约定支付工程价款。双方协议约定工程竣工验收合格后支付合同价款的40%，第二年年底无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满之后无质量问题一次性无息付清。根据本案焦点问题一论述的内容及现有证据，截止至2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化日常养护管理已进入第三年的养护管理期，根据双方协议约定，枞全公司应向明道公司支付工程款至审定额的70%。根据鲁恒德基审字[2020]025号工程结算审计报告及单项工程结算汇总表显示，明道公司施工部分审定额为12888229.14元。虽然山东省工程造价咨询有限公司出具鉴定意见载明明道公司施工的工程包含栽种苗木及施工的土建工程鉴定造价为4626983.99元，与合同约定价款及审定值数额相差较大，但枞全公司提起本案诉讼及一审法院委托司法鉴定事实均处于第三年养护管理期内。换言之，明道公司在第三年养护期内疏于养护的行为仍不能影响枞全公司按照协议约定支付相应的工程款。根据一审查明枞全公司截至2021年2月3日向明道公司支付工程款计820万元，与枞全公司按照协议约定节点应支付的工程款数额相比，仍存在差距。退而言之，若涉案工程苗木存在死亡问题需要养护，枞全公司应要求明道公司严格履行合同约定的养护义务，而不应当要求明道公司返还超付工程款。故枞全公司要求明道公司返还超付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，明道公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。该案最终结果为“一、撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初7571号民事判决书；二、驳回山东枞全园林绿化工程有限公司的诉讼请求。” 一审法院认为，根据前述判决所查明之事实，涉案工程竣工验收日期为2019年1月15日，并于同年1月23日公示。2021年2月4日，阶段性验收完成，涉案项目已进入第三年养护期。工程结算审计完成时间为2020年1月13日。按照双方合同约定，“工程竣工验收合格后支付合同价款的40%，第二年年底无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满之后无质量问题一次性无息付清。”双方竣工验收时间为2019年1月15日，第一年为2020年1月15日，第二年为2021年1月15日，第三年为2022年1月15日。双方于2021年2月3日最后一次组织阶段性验收，验收为合格，无质量问题。如果根据双方原合同约定，此时枞全公司应当付至明道公司审定额的70%。但是，2020年12月31日，三箭公司（甲方）、翔富公司（乙方）、枞全公司（丙方）和明道公司（丁方）又于补充协议中约定“丁方更换补种达到审计要求量后2日内，甲方应组织业主及协议其他各方2021年2月12日（农历春节）前对项目质量进行检查验收，逾期未组织或参加验收的，视为认可结算清单真实、项目质量合格。验收通过或视为验收通过的，甲方应在2021年2月12日之前向丁方支付工程款至丁方此项目总工程价款的90%，剩余10%工程款甲方承诺2021年5月1日前付清。”即四方协议变更原合同约定的付款条件，且2021年2月3日的验收为合格。故枞全公司、三箭公司应向明道公司付清全款。至于全款以审定额为准还是以一审法院委托鉴定所得数额为准，根据济南中院的意见，“一审查明枞全公司截至2021年2月3日向明道公司支付工程款计820万元，与枞全公司按照协议约定节点应支付的工程款数额相比，仍存在差距。退而言之，若涉案工程苗木存在死亡问题需要养护，枞全公司应要求明道公司严格履行合同约定的养护义务，而不应当要求明道公司返还超付工程款。本协议各方应按《山体景观绿化工程提升协议》履行付款义务，如截至2021年2月11日，丙方仍未向甲方完成付款，丁方有权就丙方欠付部分要求甲方代为清偿，甲方清偿后有权向丙方追偿。”即应按审定额以确认最终工程款，故枞全公司、三箭公司应向明道公司支付4688229.14元。 关于阳光公司和翔富公司是否应当支付款项的问题，由于各方未在合同中约定阳光公司和翔富公司有向明道公司的付款义务，故明道公司要求阳光公司和翔富公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，判决：一、三箭公司、枞全公司于判决生效之日起十日内，支付明道公司工程款4688229.14元及利息（利息以3399406.23元为基数，自2021年2月12日起至2021年7月5日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1288822.91元为基数，自2021年5月1日起至2021年7月5日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4688229.14元为基数，自2021年7月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、三箭公司、枞全公司于判决生效之日起十日内，支付明道公司保全担保费4000元；三、驳回明道公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44790元，减半收取计22395元，申请费5000元，均由枞全公司、三箭公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 三箭公司提交第一组证据：1.三箭公司与济南汇丰园林绿化工程有限公司在2018年8月10日签订《园林绿化项目专业施工分包合同》一份；2.三箭公司支付济南汇丰园林绿化工程有限公司的付款凭证，目前共计付款约13000000元。拟证明：三箭公司将施工的项目一部分分包给翔富公司，明道公司在2022鲁01民终9471号案件中认可鱼鳞坑是由枞全公司施工，所以（2020）025号审计报告出具的数额48649184.45元非明道公司合同约定的施工范围所统计的工程款，所以48649184.45元不能作为明道公司完成合同约定的工程款的依据。第二组证据：2021年4月涉案工程现场盘点照片及视频一宗，见光盘。照片共计15张，视频共计4个。来源于三箭公司当时于2021年4月三箭公司、翔富公司、枞全公司三方现场清点所拍的视频和照片，其中部分系枞全公司的技术人员发送给三箭公司施工经理***的微信记录照片和视频。拟证明：2021年4月份施工现场几乎不见明道公司种植的苗木且现场有成捆的苗木被丢弃，很多鱼鳞坑没有种植苗木，视频中的人员系三方公司现场清点人员，可以附证2021年4月份三方清点的明道公司实际施工的工程款469825.859元的真实性，同时证实三个月之前2021年1月13日市中区园林服务中心出具的验收报告不能反映明道公司当时的实际施工情况。第三组证据：1.三箭公司与泰安市泰山景区利林苗木种植专业合作社签订的《苗木采购合同》、材料采购结算单一份、苗木付款凭证一份；2.三箭公司与济南玉红园林工程有限公司签订《零星劳务用工协议》《绿化工程劳务用工协议》、劳务付款凭证2份；3.三箭公司与济南雷鼎顺机械租赁服务有限公司签订的《洒水车租赁合同》、小岭山机械费付款凭证一份。拟证明：该项目至今未竣工验收也没有移交，在明道公司不进行任何的补正和修复的情况下出于诚信原则，三箭公司在资金困难的情况下进行小范围的补正和修复，明道公司在其施工的约三分之一的工程量的情况下却索要整个工程的预算款没有事实与法律依据，根据一审判决判定三箭公司按合同预算款全额支付明道公司实际施工的差价，将导致三箭公司向明道公司支付其没有履行合同义务部分的工程款，同时还要耗费近千万元实际履行其没有履行的苗木的种植和修复义务，所以一审判决不止改变和违反了合同中按照实际的工程量、工程款的约定，也违反法律有关合同无效以及建设工程无效按实际工程量支付工程款的相关规定，且违反基本的公平正义原则，让守信的人造成巨大损失，让违法违约的人获得巨额利益。 明道公司经质证认为，对第一组证据真实性无法确认，关联性不予认可，证明目的不予认可。明道公司施工的全额是12888229.14元，该金额已经将未施工的鱼鳞坑以及其他部分刨除。关于其陈述的施工金额应按4626983.99元计算没有事实及法律依据，相关理由已在答辩状及9356号案件中详细阐述。对第二组证据真实性、关联性、证明目的均不予认可。对其中手机拍摄的照片无法确定拍摄位置是涉案工程所在地点，且拍摄时间是第三年养护期内，无法证明合同期满之日明道公司未尽到养护义务。对微信聊天记录中别人发送的照片真实性不予认可，无法确定照片的拍摄时间及位置，其他同上。对第三组证据真实性无法核实，证明目的不予认可。质证前向三箭公司代理人了解，三份协议均是为了对苗木进行补种，不能确定三份合同所涉的项目用于明道公司施工及养护的区域内，结合三箭公司第一组证据也可以确定案涉的大工程有其他的施工主体。苗木采购合同及洒水车租赁合同、零星劳务用工协议的形成时间均是2022年7月份，此时涉案合同的期限早已届满，三箭公司依据相关协议无法证明明道公司在合同期限内未尽到养护义务。依据三箭公司代理人陈述，该几份协议均形成于2022年7月份左右，均为所谓的补种补植所签订合同，通过查验合同原件发现三箭公司提交的绿化工程劳务用工协议形成于2020年，所以其提交的涉及所谓补种的第三组证据系为案件审判的需要拼凑而来，无客观事实依据，2022年7月份的三份合同对应的结算单金额合计80704元，由此可以看出，涉案的苗木即使存在需要补种以及养护，也不是三箭公司、枞全公司所称的数额巨大。在不考虑三箭公司的情况下，三箭公司为第三年养护期满后的补种购买苗木39725元，该金额远远小于明道公司提交的更换统计表中的合计的220余万元，在侧面可以证明明道公司第二年养护期间的养护义务已经完成，也能证明第三年尽到了养护义务。 枞全公司经质证认为，对第一、三组证据不知情，对第二组证据真实性无异议。 阳光公司经质证认为，对第一、三组证据不知情，对第二组证据真实性无异议。 翔富公司未质证。 枞全公司提交证据一，济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区）山体绿化景观提升工程-第三标段-小岭西绿化工程现场照片一宗（计23张）；证据二，济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区）山体绿化景观提升工程-第三标段-小岭西绿化工程现场视频一份（计8个）。证据一、二共同拟证明：明道公司并未按照《山体绿化工程协议》及《补充协议》要求进行补种和养护，整个绿化工程树木种植并不完全，林地荒芜，又因未做养护导致大片林木枯竭死亡，已枯竭的林木被周围村民捡拾后作烧柴用。由此申请二审法院进行现场勘验，直观看到绿化工程整体较差的现状。 明道公司经质证认为，对以上证据的真实性均不予认可，该证据是枞全公司单方制作，且不能确定拍摄位置是涉案工程所在地点，也不能反映出苗木及养护存在质量问题，照片和视频的拍摄时间是2023年5月24日，合同期已满，即便出现问题枞全公司也不能证明是明道公司养护不当所致；另外，不考虑以上情形的情况下，从视频可以看出鱼鳞坑修建的高度较矮，且石块之间空隙较大，枞全公司的证据不能证明其所谓的苗木死亡与鱼鳞坑的质量问题没有任何关系，综上所述，枞全公司没有提交任何证据证明明道公司未尽到养护义务，其应承担举证不能的法律后果。 三箭公司经质证认为，认可枞全公司证明目的。 阳光公司经质证认为，对真实性无异议。 翔富公司未质证。 一审判决书第20页，“根据鲁恒德基审字[2020]0025号工程结算审计报告”有误，应为根据鲁恒德基审字[2020]025号工程结算审计报告；第22页，“故枞全公司、三箭公司应向明道公司支付46888229.14元”有误，应为故枞全公司、三箭公司应向明道公司支付4688229.14元。本院予以纠正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是三箭公司、枞全公司是否应向明道公司支付剩余的工程款及具体数额和相应的利息。 第一，综合本案查明的事实和证据，涉案工程所属的济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西工程的发包方为市中区园林局，经市中区园林局组织招投标程序，阳光公司中标该工程。后阳光公司将工程转包给三箭公司，三箭公司又转包给翔富公司，翔富公司转包给枞全公司，枞全公司转包给明道公司。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第二款规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”因此，上述多层转包行为均违反了法律规定的中标项目不得转让，也不得将中标项目肢解后分包，分包后不得再次分包的规定。故，枞全公司与明道公司之间签订的《山体景观绿化提升工程协议》无效。 第二，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《山体景观绿化提升工程协议》约定：“工程造价为人民币1320万元整，工程验收竣工合格后支付合同价款的40%，第二年年底前无质量问题支付至审定额的70%，第三年年底前无质量问题支付至审定额的100%，余款养护期满后无质量问题一次性无息付清。验收方式为四方验收。合同约定工程质量应当符合设计图纸及山体绿化国家标准，成活率达到100%。”明道公司提交的竣工验收报告单及政府采购信息网公示信息显示涉案工程的验收时间为2018年12月31日。2019年1月15日，市中区园林绿化服务中心出具验收报告一份，载明“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西验收”，验收日期“2019-01-15”，验收结论“合格”。案涉工程竣工后养护期第一年期满，2020年1月17日，市中区园林绿化服务中心、市中区园林局出具验收报告一份，载明“济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西验收”，验收日期“2020-01-17”，验收结论“合格”。案涉工程竣工后养护期第二年期满，2021年2月，建设单位市中区园林绿化服务中心、项目管理单位山东能建建设管理有限公司、监理单位济南城建监理责任有限公司、施工单位阳光公司共同出具阶段验收报告，载明“自2018年7月3日开工至2018年12月31日竣工验收，按照合同要求已完成济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程，并已进入养护管理期。截止至2021年2月3日阶段性验收之日，该工程山体绿化养护管理已进入第三年的养护管理期……”验收结论为“工程施工质量及养护管理质量符合合同及规范要求，质量合格”。2020年1月13日，山东恒德建设工程咨询有限责任公司根据市中区园林局的委托，出具鲁恒德基审字[2020]025号工程结算审计报告，根据该审计报告及单项工程结算汇总表显示，明道公司施工部分审定额为12888229.14元。综合以上事实和证据，涉案工程的竣工验收时间为2019年1月15日，养护期第二年期满即2021年1月15日前无质量问题支付至审定额的70%，2021年2月四方验收后出具“验收合格并进入第三年养护的阶段”验收报告。因此，截止到2021年1月15日，枞全公司应向明道公司支付的工程款为12888229.14×70%=9021760.4元。2021年2月3日前枞全公司已向明道公司支付工程款计8200000元，欠付工程款为821760.4元。截止到目前，涉案工程并未进行养护期第三年期满的四方验收，因此，明道公司要求枞全公司支付4688229.14元工程款于法无据，本院不予支持。另，山东省工程造价咨询有限公司出具鉴定意见载明明道公司施工的工程包含栽种苗木及施工的土建工程鉴定造价为4626983.99元，但该鉴定意见出具的时间为2022年3月10日，并不在工程竣工验收后养护期第二年的时间范围内，因此与养护期第二年期满应支付的工程进度款无关。 第三，2020年12月31日，三箭公司（甲方）、翔富公司（乙方）、枞全公司（丙方）和明道公司（丁方）签订补充协议，该协议约定“二、丁方更换补种达到审计要求量后2日内，甲方应组织业主及协议其他各方2021年2月12日（农历春节）前对项目质量进行检查验收，逾期未组织或参加验收的，视为认可结算清单真实、项目质量合格。验收通过或视为验收通过的，甲方应在2021年2月12日之前向丁方支付工程款至丁方此项目总工程价款的90%，剩余10%工程款甲方承诺2021年5月1日前付清。三、本协议各方应按《山体景观绿化提升工程协议》履行付款义务，如截至2021年2月11日，丙方仍未向丁方完成付款，丁方有权就丙方欠付部分要求甲方代为清偿，甲方清偿后有权向丙方追偿。”从补充协议内容可以看出，该补充协议是《山体景观绿化提升工程协议》从属协议，在枞全公司未向明道公司完成付款的前提下，明道公司有权要求三箭公司代为清偿。因此，对于欠付明道公司的工程款，三箭公司亦应向明道公司支付。 第四，关于三箭公司、枞全公司欠付明道公司进度工程款的利息。截止到2021年1月15日，三箭公司、枞全公司应向明道公司支付的工程款为12888229.14×70%=9021760.4元，实际支付8200000元，欠付工程款为821760.4元。故，上述利息应以821760.4元为基数，自2021年1月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 因涉案工程未进行养护期第三年期满的验收，对枞全公司要求现场勘验和追加第三人市中区园林局的申请，本院均不予准许。 综上所述，三箭公司、枞全公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初9356号民事判决； 二、山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付山东明道市政工程有限公司工程款821760.4元及利息（利息以821760.4元为基数，自2021年1月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付山东明道市政工程有限公司保全担保费4000元； 四、驳回山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44790元，减半收取计22395元，由山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司负担3925元，由山东明道市政工程有限公司负担18470元；诉讼保全费5000元，由山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司负担。二审案件受理费44790元，山东三箭资产投资管理有限公司、山东枞全园林绿化工程有限公司负担7850元，由山东明道市政工程有限公司负担36940元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年七月十九日 法官助理*** 书记员***