福建福阳建筑工程有限公司、永泰县大洋中心卫生院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终657号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建福阳建筑工程有限公司，住所地福建省永泰县城峰镇洋亭路**云山蓝郡**201店，统一社会信用代码：9135012577752214XG。

法定代表人：李长昊，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：胡敬楼，福建熹龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:永泰县大洋中心卫生院，住所地福建省永泰县大洋镇凤阳村腾鲤**，统一社会信用代码：12350125488445627L。

负责人：任松波，院长。

委托诉讼代理人：曹晓丹、林鸿，福建信得律师事务所律师。

上诉人福建福阳建筑工程有限公司（以下简称“福阳公司”）因与被上诉人永泰县大洋中心卫生院（以下简称“大洋中心卫生院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2019）闽0125民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人在本诉中对上诉人的全部诉讼请求；支持上诉人在反诉中对被上诉人的全部反诉请求，即判令被上诉人向上诉人支付工程欠款559165元及逾期支付工程款的违约金。2.本案本诉及反诉一审、二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决依据永泰县财政投资评审中心做出的《关于永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》认定案涉工程的总造价为3168770元，明显属于认定事实不清。事实上，本案上诉人与被上诉人双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，以及案涉工程的招标文件，可以明确案涉工程约定的是固定总价。而固定总价合同，除非是设计变更导致的工程增项、减项，或者双方通过现场签证单的形式对工程施工内容、价款进行变更；否则工程价款应当按照合同约定的总价进行确定。本案不存在减项内容，但存在施工合同约定范围外的增项内容或设计变更导致工程造价增加的情况。因增项或设计变更导致工程造价增加的金额为901204元，故案涉工程的总造价应当为中标价2980752元，加上增项或设计变更增加的工程款901204元，合计案涉工程总造价为3881956元。2.永泰县财政投资评审中心出具的“审核报告”没有立足双方签订的施工合同，同时也不具备客观性和公正性，严重背离了案涉工程施工过程中的事实。财政审计不应当作为确定“项目竣工结算的依据”。3.永泰县财政投资评审中心出具的“审核报告”，不具备客观性，不应作为定案的依据。该报告没有得到施工单位的确认，连建设单位也没有认同。在2017年8月8日建设、监理、施工三方出具的说明情况，以及建设方向2018年3月7日向永泰县财政投资评审中心的去函中，均指出扣减项目不符合事实。首先，案涉工程的取价方式为固定总价合同，没有设计变更或现场签证，工程价款都不应当调整。其次,报告核减的项目，事实上均有施工。本工程通过设计变更及现场签证增加的项目有消防水池、楼地面瓷砖、防水涂料、、地面硬化等但报告却没有进行核增。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

大洋中心卫生院辩称，一、永泰县财政投资评审中心作出樟审建[2018]528号《关于永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》程序合法，符合客观性，可以作为定案依据。二、根据招标文件和《建设工程施工合同》的约定，本案结算工程款应以审计价3168770元为准。三、福阳公司的工程因存在擅自甩项、工程项目变更、设计变更部分应扣除相应的工程款。四、一审法院判令福阳公司应向大洋中心卫生院返还工程款154030元，认定事实清楚、适用法律正确，应维持原判，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

大洋中心卫生院向一审法院起诉请求：一、判决福阳公司向大洋中心卫生院返还多收取的工程款154030元，并支付该款自2017年1月22日起至实际还清之日止按银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；二、判令福阳公司承担本案诉讼费用。

福阳公司向一审法院反诉请求：1、判令大洋中心卫生院向福阳公司支付工程欠款人民币559156元(实际报审造价为3881956元，大洋中心卫生院已付工程款3322800元)。2、判决大洋中心卫生院向福阳公司支付逾期工程款的违约金人民币134197.44元（以欠付的工程款为基数，按照银行同期同类贷款利率计算资金占用利息,暂从2017年1月7日计算至2019年5月17日，并继续按照欠付的工程款为标准从2019年5月18日计算至大洋中心卫生院付清工程款之日止）。3、本案本诉、反诉诉讼费均由大洋中心卫生院承担。

一审法院认定事实：2016年3月10日，福阳公司收到《中标通知书》，主要内容为：大洋中心卫生院建设的大洋中心卫生院公共卫生业务用房工程招标项目位于大洋中心卫生院，建设资金来自捐赠，招标范围为大洋中心卫生院公共卫生业务用房工程（招标范围不含设备），具体以工程量清单为准，以招标图纸为依据。确定福阳公司为本工程中标人，中标价为2980752元，工期为300日历天，工程质量要求：符合国家《工程施工质量验收规范》的合格标准，项目经理为：陈振松。之后，大洋中心卫生院（发包人，甲方）与福阳公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），主要内容：第一部分协议书：一、工程概况，工程名称：大洋中心卫生院公共卫生业务用房工程；工程地点：大洋中心卫生院规划范围内；工程内容：大洋中心卫生院公共卫生业务用房工程，包括土石方、土建及水电安装工程（不含设备）。二、合同工期，开工日期：正式开工日期以施工许可证下达之日为准；竣工日期：开工后300个日历天内完工；合同工期：300个日历天（发生不可抗力及设计重大变更等确有影响主导工期的，经甲方签证后工期顺延）。四、质量标准：合格标准。五、合同价款：工程总价款为2980752元。五、组成合同的文件：1.本合同协议书、2.中标通知书、3.投标书及其附件、4.本合同专用条款、5.本合同通用条款、6.标准、规范及其有关技术文件、7.图纸、8.工程量清单、9.工程报价单或预算书，双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第二部分通用条款：就词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等进行约定。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期支付协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用合同条款：一、缺陷责任期：24个月。二、履约担保的形式和金额：履约担保可以以现金或银行保函的方式提交，履约担保金额为合同总价的10%。三、甩项项目：承包未完成招标工程的部分内容，经发包人确认后为不需要完成的，相应核减合同价款。四、预付款额度和预付方式：为合同金额的10%。发包人应在合同生效后且承包人提交预付款保函及履约担保后，预付方式为银行转账。五、进度付款额度和付款方式：发包人在得到监理确认范围的计量结果后7个工作日内支付当月经确认的工程量80%作为进度款。工程通过竣工合格验收，且完整移交工程竣工档案等资料后，最高支付至中标合同价的90%,在工程结算报告并经审计部门审核后付至审定金额的95%；其余5%为质量免费保修金，缺陷责任期满后予以无息退还。工程款全部以银行转账形式支付。承包人支取工程款时，应事先提交同等金额的正式发票。六、质量保证金金额或比例：结算总价的5%；扣留方法为直接从工程款中扣除。七、争议的解决方式：当调解不成时，依法向工程项目所在地人民法院提起诉讼。八、补充条款：若施工期间，应发包人要求发生工程项目或工程量变更的情况，承包人应无条件接受，合同价款按实结算。之后，大洋中心卫生院（发包人，甲方）又与福阳公司（承包人，乙方）签订《永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房补充协议书》，主要内容为：大洋中心卫生院公共卫生业务用房项目由福阳公司中标承建，根据施招文件要求工程投标控制价为3320477元，中标价为2980752元，经甲、乙双方友好协商，福阳公司同意按控制价下浮12%（2922000元）总价进行施工。落款时间签注为：2016年3月7日。2016年10月25日，大洋中心卫生院（发包人，甲方）与福阳公司（承包人，乙方）签订《关于公共卫生楼工程补充协议书》，主要内容为：为了完全预防院内易感人群交叉感染的需要和方便群众医疗和公卫服务分开，调整部分楼层使用功能：1、三层中医馆，考虑病人交费、取药不方便，改为公共卫生科办公室，五层改为院办公室，六层改为计生科办公室。故更改楼层的房间设置防火门和防火窗为普通门窗。2、附属工程化粪池、污水处理的部份，更改为管道接通医技综合楼已建设的化粪池、污水处理系统中去。3、2-7层（由第一层为空架层），，地面水泥沙浆抹平面改为瓷砖贴地面估算20万元。4、经测算更改减少上述项目后，节省资金用于第三款增加部份。5、消防设施经补充立项埋地式消防水池300吨（樟发改审批〔2016)47号文），估算79万元，K值12％下浮。6、依据樟大医（2016)13号会议纪要（第1～2条规定）及有关合同，第4、5项交于乙方施工。以竣工后县审计局建筑工程预（决）算中心审核为准，K值12％下浮。7、环境硬化水泥，估算12万元，后期增加部分。2017年1月16日，经建设、勘察、设计、监理、施工单位共同签署通过的《福建省房屋建造工程竣工验收报告》，载明：工程名称：大洋中心卫生院公共卫生业务用房；工程地址：大洋中心卫生院用地规划范围；建设单位：大洋中心卫生院；施工单位：福阳公司；监理单位：福州隆峰建设监理有限公司；开工日期：2016年4月1日，竣工日期2017年1月16日；总造价：2980752元；竣工验收结论为合格。

2017年3月7日，大洋中心卫生院、福州隆峰建设监理有限公司在《竣工结算审核意见书》加盖公章，认定合同金额为2922000元，施工单位报审金额为3881956元，变更增减报审：增加959956元，减少365472.34元，核增金额594483.66元，拟报审金额为3516483.66元。2017年6月30日，大洋中心卫生院向福阳公司发出《关于大洋中心卫生院公共卫生楼工程建设的公函》，主要内容为：根据樟发改审批﹝2016﹞47号文批复和第二次补充协议。主体工程延期6个月，附属消防工程安装停工壹个月。希望福阳公司负责该项目陈金武同志，尽快筹措资金，顺延、恢复消防设施安装至7月中旬完成，并尽快消防验收和该项目的决算审核。鉴于福阳公司该项目，超过合同工期，附属消防工程设施停工的情况，提出建议如下：1、延长工期6个月，未能说明并提供证据，将按合同法，大洋中心卫生院保留追缴支付违约金的权益。2、主体工程验收、审计核减20多万元人民币，福阳公司必须尽快派员协同县建筑工程预（决）算审核中心，对照项目，说明理由、原因。解决金额不合理减去项目，争取合理合规合法的工程款项。在规定核对时间内不主动说明原因，提供材料，不争取核对、再议，将视为放弃申诉。大洋中心卫生院将通过法院确认审核金额，并要求追缴大洋中心卫生院多付工程款项。3、福阳公司在接到大洋中心卫生院公函即日起，请暂扣负责该项目陈金武同志该项目农民工保证金30万元人民币，否则由福阳公司支付审核多出的工程款和违约金。2017年7月13日，大洋中心卫生院作出《关于尽快完成消防工程的会议纪要》，主要内容为：福阳公司项目负责人陈金武同志要求终止合同部份内容。理由：一、该项目小，工程队主体建设项目（包括消防蓄水池和泵房）完成竣工验收已解散。二、在送审工程决算项目中，与福州隆峰建筑工程监理有限公司核减（贴地面瓷砖找平层和外墙保温材料、屋面防水卷材及金属网管）存在分歧，决定不再予以垫资完成消防设备、设施的安装工程。三、为了不影响大洋中心卫生院的附属消防设备、设施的安装。经双方友好协商和谅解，终止2016年l0月25日签订的协议部份内容，即附属消防设备、设施的安装工程以及泵房的隔墙及楼梯土建和栏杆的工程。为了尽快完成消防工程的验收、审核。经院委会成员研究决定，同意终止合同，另请其他施工单位。同日，大洋中心卫生院（甲方）于福阳公司（乙方）签订《补充协议书》，主要内容为：关于福阳公司与大洋中心卫生院于2016年10月25日签订的大洋中心卫生院附属工程消防水池补充协议书中消防部分，经甲乙双方友好协商，乙方同意消防部分工程量由甲方自理，另行发包，乙方不予干涉。2017年8月8日，大洋中心卫生院、福阳公司、福州隆峰建设监理有限公司三方沟通同作出《关于大洋中心卫生院公共卫生业务用房建设项目说明情况》，决算过程中部分项目存在分歧，具体内容如下：1、屋面防水改为1.5厚GPFS-1聚氨酯防水涂料，详见设计修改通知单152（1）03S-J-XZTZD6；2、外墙保温隔热、内墙楼梯金属网均已施工并通过竣工验收；3、楼地面施工工艺构造详见设计修改通知单152（1）03S-J-XZTZD6。以上项目请监理单位、建设单位尽快达成一致意见送审，把工程款做到合情、合法、合规。2018年3月7日，大洋中心卫生院出具一份说明：永泰县财政投资评审中心：因监理单位单方确认的2017年3月7日的竣工结算审核意见书中的扣减项目存在分歧，不符事实。为解决争议，大洋中心卫生院于2017年8月8日邀请施工单位、监理单位对实际施工现场复验，结合2017年8月8日三方确认的关于大洋中心卫生院公告卫生业务用房建设项目情况说明，该部分项目经整改后共同确认以下内容：1、屋面防水工程为变更内容，不存在甩项，详见设计修改通知单152（1）03S-J-XZTZD6，现确认已经施工完成，通过验收合格；2、外墙保温隔热、内墙楼梯金属网，现确认施工完成，通过验收合格；3、楼地面施工现确认已施工完成，通过验收合格。详见设计修改通知单152（1）03S-J-XZTZD6，；4、室外散水明（暗）沟，确认已经施工完成，通过验收合格。大洋中心卫生院在该文件上盖章确认。另，李琦在文件上备注：“根据各部门竣工验收合格以及设计图改变更和三方最后确认说明，可以予以确认，请予以审核。李琦2018.3.8”

永泰县财政投资评审中心在出具的《结算审核征求意见书》上载明审核结果：送审造价3881956元，核减数713186元，审定造价3168770元。大洋中心卫生院委托审核本结算项目，现已审结，并出具审核结果；请大洋中心卫生院和施工单位认真核对本项目审核结果并提出反馈意见。无异议的请在以下单位意见栏填写“同意审核结果”；有异议的请提出书面说明和相关证明材料并加盖公章。2018年8月24日，大洋中心卫生院在该意见书上盖章确认同意审计意见，福阳公司作为施工单位未在该意见书盖章确认。2018年9月7日，永泰县财政投资评审中心在该意见书上签注“征求意见已逾期，经业主盖章确认按本意见书核定造价3168770办理”。2018年10月11日，永泰县财政投资评审中心作出《关于大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》（樟审建[2018]528号），主要内容为：一、合同工期300天（开工日期2016年4月1日，竣工日期2017年1月26日）；合同中间结算方式：固定总价合同；项目控制价：3320477元；项目中标价：2980752元；项目合同价：2922000元（原合同价为中标价2980752元，2016年3月7日签订补充协议协商确认控制价下浮12%后以2922000元为合同价）。二、审核结果：根据福建闽审工程造价咨询有限公司中间结算审核报告，大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程送审中间结算造价3881956元，审定造价3168770元，净审减金额713186元，核减率为18.37%。三、以上审核结果，经建设单位和施工单位共同鉴证确认，足以公允反映该工程造价的实际情况；2．本项目审定超合同价246770元，超8.44%，本次审核结果已按规定下浮12%；超合同主要原因：（1）根据经业主确认审批的现场工程量签证单、合同补充协议书及签证图的内容，增加室外土方开挖、外运、管沟回填砂、室外路面硬化，增加金额129214元；(2）根据增加的樟发改审批［2016]47号立项内容，增加288立方米消防水池一座，增加金额为310499元；3、附属工程总投资50万元（樟发改审批[2016]47号），此部分并入主体，并委托原主体施工方一并施工，但送审资料未体现审批程序，请建设单位核实并补充手续后再予以拨付工程款；4、项目整体未竣工验收，但大楼主体于2017年1月8日先行验收，本次评审根据樟大医［2017]4号对业主及监理确认的已完工内容先进行中间结算审核；5、本次审核结果依据业主及监理确认的竣工图等已完工工程量发表工程造价审核意见。如有异议一律由业主及监理单位根据合同规定进行解释；6、工程类别按三类计、劳保费按丁类计、税金按县城3.413%计。

大洋中心卫生院就案涉工程向福阳公司付款情况：2016年3月21日付298075.20元；2016年5月3日付300000元；2016年6月2日付107162元+374331元=481493元；2016年7月6日付653752元；2016年8月10日付588937元；2016年9月22日付364986元；2016年11月2日付210356.80元；2017年1月22日付382362元+42838元=425200元。大洋中心卫生院合计向福阳公司付款金额为3322800元。2019年4月1日，大洋中心卫生院诉至法院，要求福阳公司返还多领取的工程款154030元并支付利息。

另查明，大洋中心卫生院原法定代表人李琦于2017年10月退休。

一审法院认为：大洋中心卫生院与福阳公司签订的《建设工程施工合同》、《关于公共卫生楼工程补充协议书》、《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,属有效合同,双方当事人均应按合同约定全面履行义务。大洋中心卫生院要求以永泰县财政投资评审中心作出的《关于永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》作为结算的依据，有合同与法律依据，理由成立，予以支持。福阳公司关于审核报告是不合法、不客观，不能作为确定工程价款的证据使用的辩解意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。大洋中心卫生院已向福阳公司支付案涉工程款3322800元，而永泰县财政投资评审中心审定的造价为3168770元，故大洋中心卫生院诉请福阳公司返还多收取的工程款154030元，理由成立，予以支持。关于大洋中心卫生院诉请福阳公司对多领取的工程款154030元应按银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息，因多支付工程款的过错在于大洋中心卫生院,而非福阳公司行为所致,且双方对此无相关约定,故对此项诉请,不予支持。

关于福阳公司的反诉请求，因大洋中心卫生院已于2017年1月22日前支付了全部工程款，故福阳公司要求大洋中心卫生院向其支付工程欠款559156元及违约金的反诉请求，缺乏事实与法律依据,不予支持。

一审法院判决：一、福阳公司应于判决生效之日起十日内向大洋中心卫生院返还工程款154030元；二、驳回大洋中心卫生院的其他诉讼请求；三、驳回福阳公司的反诉请求。本诉案件受理费3704元，由福阳公司负担；反诉案件受理费5366元，由福阳公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为：关于双方当事人是否约定以永泰县财政投资评审中心作出的审核报告作为结算依据的问题。上诉人主张案涉《建设工程施工合同》第三部分第17.3.3中的审计并非财政审计，应为审计局的财务审计，本院不予支持，理由如下：首先，案涉大洋中心卫生院与福阳公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第17.3.3进度付款证书和支付时间（1）中“……在工程结算报告并经审计部门审核后付至审定金额的95%……”及福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件第2节专用合同条款第17.3.3进度付款证书和支付时间（1）中“……在工程结算报告并经审计部门审核后付至审定金额的95%……”中均约定工程结算报告经审计部门审核，本案中上诉人未能提供相应的证据证明合同约定的审计部门是审计局的审计中心；其次，永泰县财政投资评审中心出具案涉审核报告所依据的材料系由上诉人向其报送，故应视为上诉人对由永泰县财政投资评审中心进行财政审计的认可和同意。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”的规定，应认定本案双方当事人明确表示以永泰县财政投资评审中心的报告作为工程结算依据。

关于上诉人主张的永泰县财政投资评审中心作出的审核报告不具备客观性的问题。本院认为，无论是大洋中心卫生院还是福建隆峰建设监理有限公司都非财政评审部门，均无权对工程款核减、核增作出认定。永泰县财政投资评审中心作出的《关于永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》程序合法。上诉人并未向本院提交其曾向永泰县财政投资评审中心提交书面异议的材料，本案亦没有证据表明监理单位福建隆峰建设监理有限公司曾向永泰县财政投资评审中心提交书面异议。永泰县财政投资评审中心作出的《关于永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》可以作为本案的结算依据。故一审法院根据永泰县财政投资评审中心作出的《关于永泰县大洋中心卫生院公共卫生业务用房及附属工程中间结算造价的审核报告》判决上诉人返还被上诉人多支付的工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9070元，由福阳公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　魏　昀

审 判 员　　王燕燕

审 判 员　　陈　青

二〇二〇年五月××日

法官助理　　林　妍

书 记 员　　钟许珠