福建福阳建筑工程有限公司与宁乡新宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民初893号

原告：福建福阳建筑工程有限公司，住所地：福建省永泰县樟城镇南湖花园10号楼402号。

法定代表人：范阳春，董事长。

委托人诉讼代理人：陈昊，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。

委托人诉讼代理人：马小斌，湖南成法律师事务所律师。

被告：宁乡新宏房地产开发有限公司，住所地：宁乡市玉潭街道二环路铂金汉宫4栋2606号。

法定代表人：陈立标，董事长。

委托诉讼代理人：喻定华，宁乡市金玉法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张向阳，湖南子曰道德律师事务所律师。

原告福建福阳建筑工程有限公司（以下简称原告）诉被告宁乡新宏房地产开发有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈昊、马晓斌，被告的委托诉讼代理人张向阳、喻定华均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款2222万元及利息约352.5万元（暂计算至2018年3月1日）（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年1月1日起至实际清偿之日止）；2、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2011年4月15日，原告作为承包人（甲方）与被告作为发包人（乙方）签订《铂金汉宫建筑工程施工合同补充协议》及其附件（编号：XH-[铂金汉宫]-10012），约定由原告承包铂金汉宫沿街商铺及连接体商业1#、2#楼及其地下室建筑安装一期工程，承包范围包括铂金汉宫项目土建、水电安装工程等，工程计价采用工程量清单计价。该合同第7.7条约定：“工程竣工并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的7天内，发包人支付工程造价的90%。工程竣工验收合格后60日内承包人向发包人提供完整的竣工决算报告，发包人在收到承包人决算报告后90日内审核完毕，发包人支付工程款的97%，预留3%作为工程保修金，工程竣工验收合格满二、五年，无出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金”。

2012年10月20日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）双方签订《铂金汉宫建筑工程施工合同补充协议》及其附件（编号：XH-[铂金汉宫]-20121020），约定由原告承包铂金汉宫沿街商铺及连接体商业3#、4#楼及其地下室建筑安装二期工程，承包范围包括铂金汉宫二期项目土建、水电安装工程，工程计价采用工程量清单计价。该合同第7.7条约定：“工程竣工并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的7天内，发包人支付工程造价的90%。工程竣工验收合格后60日内承包人向发包人提供完整的竣工决算报告，发包人在收到承包人决算报告后90日内审核完毕，发包人支付工程款的97%，预留3%作为工程保修金，工程竣工验收合格满二、五年按保修项目，无出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金”。

以上两份合同签署后，原告依约进行施工，铂金汉宫一期、二期工程已分别于2012年12月30日、2013年12月30日竣工验收，并已交付使用。2015年5月16日，经原告与被告初步结算，原告施工工程总造价为16522万元。但被告除向原告支付工程款人民币14300万元外，仍有2222万元工程款尚未支付。2017年11月1日，原告委托上海建纬（福州）律师事务所律师向被告发出律师函，催促被告支付其尚欠的工程款。但截至目前，被告仍未履行其支付义务。被告此种行为已严重损害了原告的合法权益，故向法院提起本案诉讼，请求判如所请。

被告答辩称：原告的诉讼请求纯属无理，应予以驳回，理由是：一、原、被告双方于2015年4月17日、5月15日签订的《铂金汉宫一、二期工程初审结果》，只是双方同意送审的初审结果，不是最终审核结果，不能作为双方的结算依据。依据双方补充协议7.3.2和7.14条的约定，该项目工程的结算价款需要委托第三方造价咨询机构作结算审核。本工程承包方式为工程量清单计价（见补充协议第7.1条），依据双方补充协议第7.14条约定“乙方（原告）结算送审价不能超过最终审定价的5%，若超出审定价的5%，则超出部分造价的咨询审核费用由乙方负责”。该条款包含两个内容：1、双方的造价需要委托第三方咨询审核机构审核；2、原告结算送审价不能超过最终审定价的5%，若超出部分造价的咨询审核费用由原告负责。在工程竣工验收之后，原告向被告报送了工程初审资料，报送的金额为18173+2189=20362万元，依据补充协议的7.3.2条计算后，再考虑补充协议第7.14条的约定，双方明确了工程初审结果为：14496+2026=16522万元，该初审结果仅仅是双方委托造价咨询机构的送审金额，并不是双方的最终结算金额，对该送审金额，双方仅考虑了补充协议第7.3.2条以及7.14条的约定，对送审金额作了下调，没有对工程资料进行详细的工程量核对，更没有按第7.1条约定的计价依据进行工程量清单计价。故，“铂金汉宫一、二期工程初审结果”所显示的金额不能作为双方的最终结算金额，不能作为本案定案依据。

二、原告全程参与了第三方咨询机构的结算审核过程，充分主张了自己的结算要求，湖南智瑞项目管理有限公司（以下简称智瑞公司）所作的结算审核报告合法、有效、准确，依据该审核报告，被告已经超额支付了工程款，被告保留向原告行使追偿的权利。被告与原告签订“铂金汉宫一、二期工程初审结果”后，与智瑞公司签订了《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对宁乡铂金汉宫工程进行工程结算审核（包括土建、水电、消防等附属工程），该公司在审核过程中，多次向原告、被告收集、补充资料，得到了原、被告双方的全力支持配合，在审核初稿出来后，原告指派其工作人员陈恩、陈广云全程参与了对审，自2015年10月10开始，至2016年7月13日，历时9个月，审核初稿金额为121964615元，原告提出了很多修改计价意见后，最终结算审核金额为：140507176.88元，原告对审核工作的参与，使得最终结算审核报告金额比审核初稿金额增加1800多万元。故咨询机构智瑞公司作出的结算审核报告是合法、有效、准确的，对原、被告双方均有约束力，应作为双方的结算依据。

综上，被告认为，原告的诉请毫无根据，应予以驳回。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了6份证据：分别是证据1、铂金汉宫建筑工程施工合同补充协议（编号：XH-[铂金汉宫]-10012），证据2，铂金汉宫建筑工程施工合同补充协议（编号：XH-[铂金汉宫]-20121020），证据1、2拟共同证明，原告与被告之间存在合法有效的建筑工程施工合同，双方存在建筑工程合同关系。证据3，2015年4月17日的铂金汉宫一、二期工程初审结果（工程主体部分），证据4，2015年5月1日5铂金汉宫一、二期工程初审结果（安装工程、附属工程等），证据3、4拟共同证明，涉诉工程的工程款已经过原、被告双方结算，主体部分结算金额14496万元，安装及附属工程结算金额2026万元，结算后金额合计为16522万元。证据5，结算书，拟证明原告已经按合同约定向被告报送结算材料，证据6，律师函，拟证明原告委托上海建纬（福州）律师事务所向被告发律师函，要求被告限期支付欠付的工程款2222万元。

被告发表质证意见是：证据1，对该证据真实性有异议，编码10012合同页码跟原件不一致，原件是34页，提供给我方的是35页的版本，给我方的合同第26页上合同签订的时间为4月7日，原件是4月15日。合同上所盖的公章与起诉状上所盖的公章不一致，对方应作出说明。合同内容与原件没有不同。证据2，对该证据三性没有异议。合同上所盖的公章与起诉状上所盖的公章不一致，对方应作出说明。证据3、4，对该两份证据三性均无异议，但证明目的有异议，该证据的内容仅为初审结果，不是终审结果，不能作为双方结算依据，只是依据合同7.3.2条的约定，双方同意对总价下浮后的送审的金额。证据5，对该证据三性无异议，我方2014年4月18日收到了对方的结算资料。证据6，对该证据三性均无异议，证明目的有异议，没有证明效力。

被告为支持其答辩主张，向本院提交如下12份证据：证据1，铂金汉宫一二期初审结果，拟证明原、被告双方进行了初审。证据2，建设工程造价咨询合同，拟证明被告委托智瑞公司对铂金汉宫项目工程进行审计。证据3，铂金汉宫一二期初审送二审资料交接表，拟证明被告将原告移交的工程资料移送智瑞公司审计。证据4，宁乡新宏房地产开发有限公司铂金汉宫一二期工程结算审核初稿，拟证明智瑞公司计算的审核结果初审定金额为121964615元。证据5，铂金汉宫商业1#2#住宅1#~4#、连接体商业及其地下室建筑安装工程结算审核报告智睿（咨）字【2017】第27号第一、二、三册，拟证明智瑞公司计算的审核结算报告审定金额为140507176.88元。证据6，铂金汉宫一期二期工程建筑面积和问题，证据7，智瑞公司对审签到表，拟证明原告方全程派员参与了智瑞公司就铂金汉宫一期二期工程的对审，提交了工程资料，并提出了相关问题，证明原告认可智瑞公司的审核。证据8，中国邮政快递包裹，拟证明智瑞公司将结算审核报告第一、二、三册送达了被告，被告邮寄给原告，拒收。证据9，智瑞公司出具的关于宁乡新宏房地产开发有限公司铂金汉宫一、二期工程结算审核情况说明，拟证明1、《铂金汉宫一、二期工程初审结果》中的金额系送审金额；2、原告全程参与咨询机构的结算审核；3、结算审核报告认定的金额为140507176.88元。证据10，原告公司文件《关于调整铂金汉宫工程管理人员的函》，拟证实陈广云为原告公司技术负责人，陈广云两次参与审核对审。证据11，铂金汉宫1#2#楼电梯井道需整改事宜，拟证明2012年11月13日陈广云代表原告在整改通知上签收，证明陈广云是原告公司的员工。证据12，湖南省物价局文件湘价服（2009）81号湖南省建设工程造价咨询服务收费管理办法，拟证明工程造价咨询服务收费办法分为“基本服务费、核增或核减收费”，基本服务费根据“送审工程造价”计算，“核增或核减收费”根据核增或核减金额计算，涉及我们需要把送审的金额确认才能开展送审工作。同时申请智瑞公司的工作人员胡斌出庭作证，证明陈恩、陈广云作为施工方即原告工作人员在其法定代表人范阳春的带领下，参加过智瑞公司组织的对审，有签到表可以证明。

原告发表如下质证意见：证据1，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该份证据说明了双方已经对涉案工程进行了最终的审核结算，双方共同确认涉案工程总造价为16522万元，被告没有依据合同约定向原告支付结算款，构成违约。证据2、证据3，对以上两份证据的三性均有异议。第一，被告单方面委托第三方进行审计，没有经过原告同意，也没有得到原告授权，既不符合相关法律规定，又违背了双方的约定。第二，被告单方面委托的审计结论与本案无关。证据4，对该份证据的三性均有异议。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条的规定，单位提供的证据材料，应当有单位印章，有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章。该份证据无任何审计机构的签字与盖章，不符合法律规定的证据形式。第二，被告单方面委托第三方审计机构进行审计的行为，未经原告同意，与本案无关，原告对该份证据的审核结果不予认可。第三，对方提供证据39页亦明确载明“相关资料不完善且未与施工单位核对，只供建设单位参考，最后结果双方核对确定为准”，因此，对该份证据的三性均不予认可，审计结果应以第一次审核结果为准。证据5，对该份证据的真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议。第一，被告单方面委托智瑞公司进行审计的行为，未经原告同意及授权，其作出的结论是不符合法律规定和合同约定，不得作为本案定案依据。第二，本证据显示智瑞公司的审计资质为乙级，根据《工程造价咨询企业管理办法》第19条的规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。本案工程造价上亿，据此智瑞公司不具备本工程项目的造价咨询资质，该公司作出的审核报告不具备合法性。对审核报告的结果不予认可。涉案工程的结算价格已经过双方确定，应以双方审核结果为准。证据6、证据7，对该两份证据的三性均有异议。第一，本组证据仅有智瑞公司的单位印章，没有该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，而且内容有涂改，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定的证据形式，不能达到证明目的，对三性不予认可。第二，关于铂金汉宫一期二期工程建筑面积和问题，双方没有签字，根据当事人陈述，陈恩不是我方公司员工，原告没有派员参与审计。第三，对审签到表中，陈广云不是我方员工，乙方（原告）签名的人员，不是原告的员工。即使是原告的员工，员工在没有获得公司授权的情况下，无权代表公司对工程结算这样的重大事项签字确认。证据8，对该份证据的合法性、真实性、关联性不予认可。在该快递单上，也没有写明该快递的内容，不能证明原告拒收审计报告。证据9，对该份证据的三性均有异议，该证据不符合法律规定的证据形式，我方无法确认其真实性，原告方没有委托该公司进行审计，该证据跟本案没有关系。证据10，要求审查该证据原件，因对方无法提供原件，对该证据的三性均不认可。证据11，对该证据的三性不予认可，是被告公司单方面制作的函件，陈广云的签名无法确认是否真实，与本案也没有关联性，达不到证明目的。证据12，对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案无关。

针对智瑞公司胡斌的证人证言，原告质证意见是：1、胡斌的陈述于笔录中写明的事实不一致。2、单一的证人证言不能作为本案的定案依据。

根据原告、被告的举证、质证，本院认证认为，原告提交的证据6份，被告对其真实性、合法性、关联性均不持异议，只是对证明目的有异议，本院予以确认。对被告提交的12份证据，原告对证据1、5、12的真实性无异议，但对其关联性有异议，对证据2、3、4、5，认为智瑞公司的审计系被告单方面完成，与本案无关，证据6、7不能证明原告认可智瑞公司的审计结论。证据8，不能达到被告的证明目的，证据9与本案无关，证据10没有原件，不予认可，证据11不予认可，证据12与本案无关。

庭审后，原告分别于2018年11月7日和2019年1月11日向本院出具书面的《情况说明》，分别就关于公司新旧公章的问题，陈恩、陈广云的身份问题以及是否申请重新鉴定的问题给出了书面意见如下：一、签订案涉合同及补充协议使用的是公司旧公章，向本院起诉时使用的是公司的新公章，两个公章均是原告公司的公章；二、为保障本公司合法权益，陈恩、陈广云在项目送交外审过程中，参与了核对工程量，了解审计单位的审计情况，但并不代表原告对审计结果进行确认；三、关于是否申请重新鉴定的问题，原告坚持认为：双方已经就工程款的结算金额达成一致意见，但之后被告又单方面委托送外审，审计单位作出的结果依法依规都是无效的，请求人民法院依法判决，以双方达成一致意见的审核结果为依据计算工程款。

被告针对原告的《情况说明》，撤回了庭审时对原告公司公章的异议，认为原告也确认了陈恩、陈广云系原告公司人员的身份，并检出：初审结果不能作为工程结算付款依据。

本院根据原告、被告的举证、质证，本院查明如下事实：2011年4月15日，原告及范阳春作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）就铂金汉宫一期工程签订《铂金汉宫建筑工程施工合同补充协议》协议内容为：“7.3.2铂金汉宫工程：工程总造价=【直接费（人工费+材料费+机械费）间接费及税费按湖南省有关规定计取】*95%……7.7本工程无预付款，承包人垫付沿街商铺封顶、1#、2#楼至十层时发包人支付工程完成量的80%，之后工程款支付按本合同7.9执行。工程竣工并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的7天内，发包人支付工程造价的90%。工程竣工验收合格后60日内承包人向发包人提供完整的竣工决算报告，发包人在收到承包人决算报告后90日内审核完毕，发包人支付工程款的97%，预留3%作为工程保修金，工程竣工验收合格满二、五年，无出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金。（保修金不计利息）……7.14乙方结算送审价不能超过最终审定价的5%，若超出审定价的5%，则超过部分的咨询造价费用由乙方负责。……10.6工程竣工验收达到合同标准并取得竣工验收合同证书经甲方认可后28天内，乙方向甲方提交竣工结算报告及完成的结算资料，进行工程竣工结算。10.7乙方应按规定报送工程决算资料，甲方审计部在收到乙方的工程决算资料7天内审查其完整性，决算资料不齐全的，甲方有权拒绝签收。甲方在乙方提供齐全的结算资料且接受乙方移交的竣工工程后90天内完成结算审核。若因甲方原因未能在约定时间内完成工程决算审核，甲方应按合同暂定总造价付至97%的工程款。10.8决算审核期限以甲方成控部收到完整决算资料并在资料签收单上签字之日开始计算。决算审核过程中因乙方原因未能如期进行核对的，决算审核期相应顺延，当乙方核对延期次数超过2次者，甲方有权根据工程审核具体情况另行安排核对时间，上述约定的决算期限重新开始计算，乙方不得有异议。……”2012年10月20日，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）就铂金汉宫二期工程签订《铂金汉宫建筑工程施工合同补充协议》，内容与前一协议内容一样。合同签订后，原告依约进行了施工，铂金汉宫一期、二期工程已分别于2012年12月30日、2013年12月30日竣工验收并交付使用。2014年4月18日，原告将铂金汉宫项目结算书送达给了被告，被告签收了这些文件。2015年4月17日，原、被告双方对铂金汉宫一、二期工程初审结果为14496万元，同年6月8日，原、被告双方就铂金汉宫一、二期工程的安装工程附属工程，以及一、二期签证工程初审结果为2026万元。2017年11月1日，原告通过向被告发送律师函的形式向被告主张工程款2222万元，被告未予答复。

2015年4月29日，被告与智瑞公司签订《建设工程造价咨询合同》，就宁乡铂金汉宫工程的工程结算审核委托智瑞公司提供建设工程造价咨询服务。智瑞公司于2015年7月出具《宁乡新宏房地产开发有限公司铂金汉宫一、二期工程结算审核初稿》，初审定金额121964615元，在智瑞公司审计过程中，原告派其工作人员陈恩、陈广云参加了智瑞公司组织的对审，核对了案涉项目的工程量，了解审计单位的审计情况，针对不合理的地方提出了施工方的意见，智瑞公司于2017年10月出具了《铂金汉宫商业1-2#楼、住宅1-4#楼、连接体商业及其地下室建筑安装工程结算审核报告》，最后审定金额为140507176.88元。被告称该最终审核报告出来后，于2017年10向原告以中国邮政快递包裹的方式寄送给了原告的法定代表人范阳春，但没有范阳春的签收记录。原告也明确表示不认可该审计报告。

庭审中，本院依法向原告释明：如果法院不采纳初审结果作为结算依据，是否同意申请造价鉴定。原告于2018年11月7日和2019年1月11日两次以书面《情况说明》的形式回复本院：要求以双方达成一致意见的审核结果为依据计算工程款。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告依据原、被告双方签字的《铂金汉宫一、二期工程初审结果》径行起诉，但该初审结果并非双方最终确定的工程价款，因此，其不能作为涉案工程价款确定的依据；此外，在本院向原告释明如果法院不采纳初审结果作为结算依据，是否同意申请造价鉴定后，原告仍以书面《情况说明》的形式回复本院要求以双方达成一致意见的审核结果为依据计算工程款。故本院认为，原告的诉讼请求依法应不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告福建福阳建筑工程有限公司要求被告宁乡新宏房地产开发有限公司支付拖欠工程款2222万元及利息约352.5万元的诉讼请求。

本案一审受理费170525元，由原告福建福阳建筑工程有限公司负担85262.5元，由被告宁乡新宏房地产开发有限公司负担85262.5元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　刘　凯

审判员　刘　英

审判员　王　勇

二〇一九年三月二十八日

书记员　刘峙宏