某某、中国移动通信集团云南有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云01民终2597号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：**，男，1974年3月6日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省大理白族自治州鹤庆县。 委托诉讼代理人：**，云南望城律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司。 统一社会信用代码：915300007604174827 法定代表人：*** 住所：云南省昆明市西山区 被上诉人（原审被告暨反诉原告）：中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司。 统一社会信用代码：915309007704508841 负责人：*** 营业场所：云南省临沧市临沧工业园区 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**、**，云南众济律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：临沧宜购商贸有限公司 统一社会信用代码：915309023466759297 法定代表人：*** 住所：云南省临沧市临翔区 委托诉讼代理人：**，男，1974年3月6日生，汉族，居民身份证登记住址：云南省大理白族自治州鹤庆县。 原审第三人：昆明澜森商贸有限公司 统一社会信用代码：915301000752875019 法定代表人：** 住所：云南省昆明市高新区 上诉人**因与被上诉人中国移动通信集团云南有限公司（以下简称：移动云南公司）、中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司（以下简称：移动临沧分公司）及原审第三人临沧宜购商贸有限公司（以下简称：宜购公司）、昆明澜森商贸有限公司（以下简称：澜森公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人**一审全部诉讼请求；依法改判驳回被上诉人一审全部反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院不能将本案的本诉、反诉并案处理。具体理由：其一、本诉的原告与反诉的被告不是同一诉讼主体；其二、本诉与反诉的案由不一样，也不应该合并审理。其次，被上诉人的主张应该承担相应的举证义务。被上诉人认为两第三人临沧宜购商贸有限公司和昆明澜森商贸有限公司与被上诉人签订的合同中所涉及的第4、8、9项合同未实际履行与事实不符，四份合同均已实际履行，被上诉人抗辩合同未履行其应承担相应的举证责任。再次，一审判决认定的事实中部分有错误。具体包括：其一、一审判决确认2014年12月10日两份合同、2016年8月1日两份合同未履行与事实不符，四份合同已实际履行；其二、2016年10月17日的代付款30万元未计入代付款不当；其三、上诉人支付的代付款为6688767.6元，而一审判决认定为6388767.6元属认定错误。最后，对被上诉人提出的反诉请求应予驳回。众筹有礼活动，上诉人收到893814元已按被上诉人的指令退还其644110元，被上诉人口头承诺将剩余203141.5元冲抵代付款。综上，一审法院受理反诉错误、认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院查清案件事实并依法改判支持其全部上诉请求。 移动云南公司、移动临沧分公司答辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉。 宜购商贸公司、澜森商贸公司答辩认可**的上诉请求及理由。 **向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告款项7476087.79元；2.判令被告按年利率6%向原告支付资金占用费，自2017年3月6日至款项还清之日，暂计至起诉之日2020年3月2日资金占用费为1356909.97元；3.判令二被告承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 移动临沧分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告**立即向反诉原告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司支付“缴费有礼”众筹活动中代为退款后的余额249704元；2.判令反诉被告**向反诉原告中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司支付以249704元为基数按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的资金占用费自反诉之日起计至返还完毕之日止；3.本案本诉、反诉案件受理费由反诉被告承担。 一审法院认定：**与移动临沧分公司2014年前就开始进行业务合作往来，包括移动临沧分公司请**代付下属移动网点的积分款项至指定银行账户，**代付各区县代理渠道网点统一支付营销活动酬金及“缴费有礼”众筹活动的退款，为移动临沧分公司提供路演活动等。**为澜森公司和宜购公司的实际控制人，**通过两家公司与移动临沧分公司进行合作。双方对款项支付方式未进行约定。一、经法庭组织双方当事人进行核对，涉及的款项包括：1.2015年1月27日，金额为3066588.44元，**认为系代付款，移动临沧分公司予以认可。2.2015年2月3日，金额为120000元，**认为系代付款，移动临沧分公司予以认可。3.2015年2月12日，金额为1128594.8元，**认为系代付款，移动临沧分公司予以认可。4.2015年5月23日，金额为3415.19元，移动临沧分公司认为该笔款项已包含在前3**，已经进行过处理和支付，不应当再行计算；**同意计算总金额时扣除该笔款项。5.2016年8月11日，金额为17505元，**认为该笔款项是众筹活动的退款金额，移动临沧分公司认可该笔款项属于众筹有礼活动，但该部分里包含了**的酬金，且已经支付过了。6.2016年8月22日，金额12229元，**认为该笔款项是众筹活动的退款金额，移动临沧分公司认可该笔款项属于众筹活动，但该部分里包含了**的酬金，且已经在众筹账户中进行了扣减。7.2016年9月10日，金额644110元，移动临沧分公司认为该笔款项属于缴费有礼众筹活动的款项，且已经从众筹账户中退还了各个渠道，**对此予以认可，并表示该笔款项不要求移动临沧分公司支付。8.2016年10月17日，金额300000元，**认为属于代付款，移动临沧分公司对此予以认可。**还**由于其提供的路演活动未达到移动临沧分公司的标准，已经将该笔代付款在路演款**予以扣除，不再主张。9.2017年2月28日，金额1511914.36元，**认为属于缴费有礼众筹活动的退款金额，移动临沧分公司对金额无异议，但认为是委托原告代付的款项。10.2017年2月28日，金额为406500元，**、移动临沧分公司一致认可属于代付款。11.2017年2月28日，金额为110370元，**、移动临沧分公司一致认可属于代付款。12.2017年3月6日，金额为44800元，**、移动临沧分公司一致认可属于代付款。以上12项金额合计为7366026.79元，扣除第4、7、8项，剩余金额为6418501.6元。二、移动临沧分公司认为其已经支付的款项：1.2015年1月23日，向澜森公司的账户转账3689520元、3492335元。2.2016年9月30日，向宜购公司转账293344元、373941.5元。3.2016年11月15日，向宜购公司转账368482.5元、361993.5元。4.2016年11月29日，向宜购公司转账369512.5元、334338元。5.2016年12月27日，向宜购公司转账273877元。6.2017年1月23日，向宜购公司转账235303.5元。7.面值为1305480元的本元卡交付澜森公司，扣除18%的手续费后，金额为1070493.6元。以上1-6项，合计9792647.5元，移动临沧分公司**当时双方约定了要扣除36%的税金及手续费，扣除之后的金额为6267294.4元。加上第7项的金额，移动临沧分公司总的付款金额为7337788元。除了代付款金额之外，超出的部分是双方之间的其他代付项目。以上1-7项，**、宜购公司、澜森公司**：针对第1项，收到款项，但不是移动临沧分公司支付**的代付款，而是移动临沧分公司向澜森公司支付的设备租赁费。针对第2-6项，收到款项，但不是支付的代付款，而是移动临沧分公司支付宜购公司的路演合同款项及设备租赁费，与本案无关。针对1-6项，认可与移动临沧分公司约定了36%的税金及手续费。针对第7项，认可收到本元卡，但认为支付的是2015年以前的费用，不是本案主张的费用。三、关于澜森公司及宜购公司与移动临沧分公司合同签订情况及款项支付情况。1.2013年12月31日，移动临沧分公司与澜森公司签订《中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司季度年末营销活动宣传路演合同》，服务内容包括策划、组织、开展路演活动，进行现场活动器材、物料的制作以及现场搭建、维护。合同金额为990000元，项目完成时间为合同签订之日起至90天，路演范围为**、镇康、**，合计110场。2.2014年3月30日，移动临沧分公司与澜森公司签订《2014年一季度智能机器路演营销活动宣传合同》，服务内容包括移动临沧分公司委托澜森公司进行宣传促销演出筹办，合同金额为12000元，演出场次为两场，该金额已经包括合同项下的设备、人员等各项服务报酬。3.2014年6月23日，移动临沧分公司与澜森公司签订《中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司二季度重点营销活动宣传路演合同》，服务内容包括策划、组织、开展路演活动，进行现场活动器材、物料的制作以及现场搭建、维护。合同金额为1246000元，项目完成时间为合同签订之日起至3个月，路演范围为双江、**、**、沧源，合计70场。4.2014年12月10日，移动临沧分公司与澜森公司签订两份《驻点营销设备租赁合同》，约定由移动临沧分公司向澜森公司租赁舞台、舞台红毯、暖光灯、LED灯、音箱等设备，其中一份合同约定区域为云县、**，场次396场，金额为3689520元；另一份合同约定区域为**、沧源，场次371场，金额为3492335元。5.2015年12月30日，移动临沧分公司与澜森公司签订《临沧分公司双节路演营销宣传框架合同》，服务内容包括策划、组织、开展路演活动，进行现场活动器材、物料的制作以及现场搭建、维护。合同金额为139920元，项目完成时间为合同签订之日起至2016年3月31日前，路演范围为临沧全市，合计20场。6.2017年7月26日，移动临沧分公司与澜森公司签订《临沧分公司2017年路演营销演出服务框架合同（比选包一）》，澜森公司提供活动策划方案、活动管理、活动设备租赁，主持人和表演队伍等。合同金额为601400.43元，包括设备、人员、交通等各项费用开支。项目完成时间为合同签订之日起至1年，路演范围为临翔区、双江、**、**、沧源，合计155场。7.2018年8月10日，移动临沧分公司与澜森公司签订《临沧分公司2018年路演营销演出服务框架合同（比选包二）》，澜森公司提供活动策划方案、活动管理、场地手续办理、活动设备租赁、主持人和表演队伍。合同金额为537208元，包括设备、人员、交通等各项费用开支。项目完成时间为合同签订之日起至1年，路演范围为云县、**，合计94场。8.2016年8月1日，移动临沧分公司与宜购公司签订《临沧分公司2016年第一期路演设备租赁合同（一标段）》，约定的合同有效期限为1年，自合同签订之日起生效；合同总金额为1347240元，租赁内容包括舞台、舞台红毯、暖光灯、LED灯、音箱等。合同未对履行地点进行约定。9.2016年8月1日，移动临沧分公司与宜购公司签订《临沧分公司2016年第一期路演设备租赁合同（二标段）》（以下与《临沧分公司2016年第一期路演设备租赁合同（一标段）》一并称为《路演设备租赁合同》），约定的合同有效期限为1年，合同总金额为1263552.5元，自合同签订之日起生效；租赁内容包括舞台、舞台红毯、暖光灯、LED灯、音箱等。合同未对履行地点进行约定。10.2017年3月24日，移动临沧分公司与宜购公司签订《临沧宜购商贸有限公司直销渠道业务代理协议》，移动临沧分公司授权宜购公司在玉溪范围内代理业务、销售产品，代理期限自2017年4月5日至2019年7月31日止。移动临沧分公司**除第4、8、9项的合同未实际履行外，其他均已实际履行，双方签订这四份合同的目的仅是为了向**支付款项。**、澜森公司、宜购公司均**以上所有合同均已实际履行，不存在移动临沧分公司所述的通过第4、8、9项的合同付款的情形；这四份合同实际上也是路演合同，至于合同名称、合同内容为何与其它合同不同，**、宜购公司、澜森公司**系移动临沧分公司提供的合同样本。庭审中，法庭询问能否提供第4、8、9项这四份合同的实际路演照片或者其他已实际履行的证据，**等**已全部交由移动临沧分公司，未留底；但移动临沧分公司**因合同未实际履行，公司没有收到该部分的路演资料，其他已实际履行的合同路演资料公司有保存。四、关于“缴费有礼”众筹活动**收到的众筹活动金额为893814元，已将644110元退回众筹客户，还剩249704元。经移动临沧分公司与澜森公司对账，众筹款扣除酬金后，剩余203141.5元。移动临沧分公司认为剩余款项应当退还公司，**认为双方约定除了做账以外其他的费用均归**所有，对金额双方一直均未确认，**不应当返还移动临沧分公司。庭审中，**、澜森公司、宜购公司**2015年以前合作的款项已经支付完毕，支付方式无法核实。移动临沧分公司认可2015年以前的款项已经支付完毕，支付方式是通过**实际控制的其他公司支付。 一审法院认为：根据庭审查明的事实，属于代付款的部分（已扣除****的不主张金额）包括：2015年1月27日的3066588.44元、2015年2月3日的120000元、2015年2月12日的1128594.8元、2017年2月28日的1511914.36元、2017年2月28日的406500元、2017年2月28日的110370元、2017年3月6日的44800元，合计6269967.6元。**代付款项以后，移动临沧分公司应当向**支付代付款。移动临沧分公司答辩称上述款项已通过与澜森公司于2014年12月10日签订的两份《驻点营销设备租赁合同》、与宜购公司于2016年8月1日签订的两份《路演设备租赁合同》转账支付，还有部分是通过本元卡的方式支付，已全部支付完毕。**、澜森公司、宜购公司认可收到款项，但认为合同已实际履行，支付的款项为合同款不是代付款。一审法院认为，这四份合同的名称和内容与双方在此之前或之后签订的其他路演合同名称和内容均不一致，且**、澜森公司、宜购公司虽主张合同已经实际履行，但未提交证据对合同是否已实际履行加以证实，应承担举证不能的不利后果。确认这四份合同支付的款项为移动临沧分公司支付**的代付款，扣除36%的税费和手续费后，金额为6267294.4元。至于以本元卡支付的1070493.6元，移动临沧分公司认为系支付**本案的代付款，**、澜森公司不予认可，认为支付的是2015年以前的代付款，不属于**本案所主张的代付款，一审法院认为，考虑到**与移动临沧分公司之间的合作项目众多，而现有证据无法证实本元卡是支付2015年的代付款，且移动临沧分公司亦未提交其他证据加以证实，应承担举证不能的不利后果，故对以本元卡支付的1070493.6元，无法确认为支付**本案主张的代付款。综上，移动临沧分公司应向**支付的代付款为6269967.6元，移动临沧分公司已支付6267294.4元，移动临沧分公司还应向**支付2673.2元。故本院判令移动临沧分公司支付**代付款2673.2元。资金占用费，根据庭审查明的情况，移动临沧分公司最后一次付款时间为2017年1月23日，现**主张自2017年3月6日起算，系对自己权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持。但**主张按年利率6%计算，没有事实依据，判令按现行利率标准计算。移动临沧分公司作为移动云南公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，对上述债务，由移动临沧分公司承担支付责任，移动临沧分公司财产不足以承担的，由移动云南公司承担。至于移动临沧分公司反诉的“缴费有礼”众筹活动的部分，根据双方对账，众筹款扣除酬金后，剩余203141.5元。这笔剩余的众筹款是否应当返还移动临沧分公司，一审法院认为，**按照移动临沧分公司的指示进行众筹，仅作为款项保管人而不是所有人，**虽主张双方约定了剩余款项归其所有，但未提交证据对该约定的存在加以证明，应承担举证不能的不利后果，故，对移动临沧分公司要求**退还众筹款203141.5元的反诉请求，予以支持。至于资金占用费，移动临沧分公司主张自反诉之日起按现行利率标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告（反诉原告）中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）**代付款2673.2元，并支付资金占用费（自2017年3月6日起至2019年8月19日以2673.2元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止以实际未付款为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算款项实际付清之日止计算）；被告（反诉原告）中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司的财产不足以承担上述债务时，由被告中国移动通信集团云南有限公司承担；驳回原告（反诉被告）**的其他本诉请求；原告（反诉被告）**于本判决生效之日起十五日内退还被告（反诉原告）中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司众筹款203141.5元，并支付以实际未付款为基数自2020年5月27日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。本诉案件受理费73630元[原告（反诉被告）**已预交]，原告（反诉被告）**承担73580元，被告（反诉原告）中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司负担50元；反诉案件受理费2523元[被告（反诉原告）中国移动通信集团云南有限公司临沧分公司已预交，已减半收取]，由原告（反诉被告）**负担。 二审审理期间，上诉人**提交《微信聊天记录》，欲证实上诉人在2020年4月2日与移动临沧分公司市场部总经理***微信索要欠款，被上诉人认可拖欠上诉人款项的事实。移动云南公司、移动临沧分公司质证并发表意见，认为上述证据的真实性、合法性认可，但关联性及证明目的不予认可。被上诉人移动云南公司、移动临沧分公司及原审第三人宜购公司、澜森公司均未向本院提交新证据。对于上诉人提交的证据因无其他证据与之相互印证，无法证实其与本案的关联性，故本院不予采信。 二审审理期间，上诉人**对一审判决中确认法律事实提出如下异议：其一、为移动临沧分公司提供路演活动的主体系第三人，而非**；其二、一审判决认定上诉人与移动临沧分公司约定了36%的税金及手续费不当，实际为核算路演租赁合同产生的税金及手续费为36%。针对上诉人**所提上述异议，其提交的证据不足以证实所述事实，故本院不予采纳。 经二审审理查明事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：案涉2014年12月10日两份合同、2016年8月1日两份合同是否已履行？ 本院认为：关于2014年12月10日两份合同、2016年8月1日两份合同是否已履行的问题。**、宜购公司、澜森公司主张2014年12月10日两份合同、2016年8月1日两份已实际履行，移动云南公司、移动临沧分公司则抗辩称上述合同未实际履行及合同所涉款项系支付**代付款，依据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上述合同履行系积极事实，**应对合同履行承担举证责任，但****其已将四份合同履行的证据交给移动临沧分公司且未留底；而移动临沧分公司则辩称上述合同未实际履行及合同所涉款项系为代付款，并提交支付款项的相关证据。结合双方长期合作的交易习惯及《驻点营销设备租赁合同》《路演设备租赁合同》中关于税率的约定，被上诉人移动临沧分公司提交的证据符合高度盖然性的特征，一审法院据此采纳被上诉人移动临沧分公司抗辩即合同所涉款项系支付**代付款观点并无不当。上诉人**因未能完成前述合同已实际履行事实的举证，应由其承担举证不能的法律后果，其所提此项上诉观点不能成立，本院不予支持。根据本案已查明之事实，涉及**代付款为6269967.6元，移动临沧分公司已向**支付代付款6267294.4元，后者还应向**支付2673.2元，基于**未能举证证实前述四份合同已实际履行之事实，**上诉要求被上诉人支付其6688767.6元的观点不能成立，本院不予支持。 关于2016年10月17日代付款30万元的问题。经查，一审法院已查明，2016年10月17日，金额300000元，**认为属于代付款，移动临沧分公司对此予以认可。**还**由于其提供的路演活动未达到移动临沧分公司的标准，已经将该笔代付款在路演款**予以扣除，不再主张。二审审理中，基于**否认其在一审期间的自认，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人**所提其他诉讼请求及观点，经查，一审判决对此已进行详细评判，且无不当，故本院在此不作赘述。 综上所述，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73630元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　鸿 二〇二一年九月九日 书记员　　***