某某与某某、介休市亿彬洗煤有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山西省平遥县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋0728民初113号

原告：***。

委托诉讼代理人：尹秋晨，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。一般代理。

被告：***。

委托诉讼代理人：张伟,特别授权代理。

被告：介休市亿彬洗煤有限公司.

法定代表人：刘金录，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛立福，山西鼎阳律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：邢继红，山西鼎阳律师事务所律师。特别授权代理。

第三人：孟永国。

委托诉讼代理人：杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。特别授权代理。

第三人：山西天维钢结构工程有限公司。

法定代表人：张吉变，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝韶泽，山西华炬律师事务所律师。特别授权代理。

原告***与被告***、介休市亿彬洗煤有限公司，第三人孟永国、山西天维钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人尹秋晨，被告***及其委托诉讼代理人张伟，被告介休市亿彬洗煤有限公司的委托诉讼代理人薛立福、邢继红，第三人孟永国及其委托诉讼代理人杨乃钰，第三人山西天维钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人郝韶泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗等损失345659.43元；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：被告***承揽被告介休市亿彬洗煤有限公司的钢结构大棚工程后，2017年7月11日，原告为被告***提供劳务到被告介休市亿彬洗煤有限公司为该工程电焊，同年8月5日，原告在从事焊接工作时，由于被告介休市亿彬洗煤有限公司对已焊接的钢结构大棚在没有采取安全措施的情况下强行进行铁管弯曲，致已焊接的铁管焊口开裂，将原告打倒在水泥路地上，导致原告头部受伤，经介休市人民医院检查后建议转山西大医院治疗。2018年9月27日，山西省平遥司法鉴定中心鉴定原告的伤情为八级伤残，但被告***只支付部分医疗费，对原告的其他损失未予赔偿。原告受伤与被告介休市亿彬洗煤有限公司未做好安全保障具有一定的因果关系，为此，请求人民法院依法裁决。

***辩称，我与原告之间不存在雇佣与被雇佣的关系，请求驳回原告对我的诉讼请求。

介休市亿彬洗煤有限公司辩称，我公司所属的钢结构大棚工程并非由***承揽，2017年6月13日，我公司与山西天维钢结构工程有限公司签订钢结构工程承包合同，采用包工包料的方式将工程发包给了山西天维钢结构工程有限公司,我公司与山西天维钢结构工程有限公司形成了承揽关系，我公司对定作、指示或者选任没有过失，故不应当承担赔偿责任，要求驳回原告对我公司的诉讼请求。

第三人孟永国、山西天维钢结构工程有限公司述称，2017年6月初，孟永国代表山西天维钢结构工程有限公司与介休市亿彬洗煤有限公司签订钢结构工程合同是事实，内容为钢结构工程安装。后孟永国经人介绍将该工程以每平米37元发包给***。2017年7月11日，孟永国根据***的指示向***的账户中汇款10000元，***即安排工人施工，孟永国先后支付80000元。2017年8月5日，梁某对钢管进行弯曲作业时致原告受伤，孟永国对原告未实施侵权行为，也无任何过错，故孟永国和山西天维钢结构工程有限公司对原告没有任何赔偿义务。

经审理查明，孟永国系山西天维钢结构工程有限公司的职工。山西天维钢结构工程有限公司的经营范围为：制作、安装：钢结构、轻钢结构、金属网架、幕墙、塑钢、铝合金门窗；生产、销售：彩涂板、彩钢瓦、彩钢复合板、H型钢、C型钢、Z型钢。***经营一工厂，名称为“平遥县曹村本利钢结构厂”，该厂性质为个体工商户，经营范围为：制作安装钢结构、电氧焊服务、建材批零。***于2016年8月取得四级焊工资质，并经营一电氧焊服务部。

2017年6月13日，以介休市亿彬洗煤有限公司为甲方（发包方），山西天维钢结构工程有限公司为乙方（承包方）签订钢结构工程承包合同，合同约定的主要内容为：甲方将亿彬公司煤场全封闭工程发包给乙方，工程内容及承包范围为钢结构制作及安装，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。在该合同中，孟永国系作为乙方的委托代理人代表乙方签订。后孟永国代表山西天维钢结构工程有限公司欲将该制作安装钢结构的部分工程转包，便经霍建刚介绍与***和***相识，2017年7月11日，***、***、***的外甥和岳父随霍建刚去到介休市亿彬洗煤有限公司见到孟永国，经协商，孟永国将钢结构的制作安装部分工程以每平米37元转包，当日，孟永国通过手机转账给付***10000元，***在此10000元中开支购买了电焊机、切割机等设备及其本人和工人的午餐。在施工期间，***的外甥和岳父随***工作三天，工资应由***支付；后从2017年7月16日到同年8月4日***带领自己内弟工作；同年8月5日带领***的一工人工作时，***要求梁某驾驶吊车牵引弯曲钢管，在弯曲过程中，焊口断裂，钢管弹出击打到***身上，将其击倒在地，头部负伤。当日***被送入介休市人民医院治疗，孟永国花费医疗费10000元，同日***被转入山西大医院治疗，经诊断为：双侧额叶、颞叶多发脑挫裂伤，双侧弥漫性脑水肿，额部及左侧颞顶部皮下血肿，双侧硬膜下积液，肺部感染，消化道出血，低钠血症，急性特重型闭合性颅脑损伤，额顶骨骨折，头皮裂伤，双肺挫伤，胸腔积液，低蛋白血症，于同年9月6日出院，住院32天，花费医疗费190494.43元，***于2017年12月13日在平遥县新型农村合作医疗获得补偿10000元。2017年10月30日，***又入住山西大医院治疗，经诊断为：双侧额颞顶部颅骨缺损，低钠血症，双侧膝关节滑囊积液伴滑膜增厚，左侧关节腔及髌上囊积液，右膝关节半月板损伤，右膝关节腔及髌上囊积液伴关节周围组织水肿，脑外伤术后，左侧玻璃体出血，左侧膝关节半月板损伤，右膝关节前交叉韧带损伤，右侧股骨内侧髁及髌骨轻度骨髓水肿，于同年11月14日出院，住院15天，花费医疗费46456.53元。***先后去到山西大医院门诊花费医疗费948元，复印病历花费26.9元。2018年1月6日，***入住平遥康明眼科医院治疗，经诊断为：左眼玻璃体积血、左眼外斜视，于同月12日出院，住院6天，花费医疗费10110.3元，***还先后去到平遥康明眼科医院门诊花费1903.1元，去到平遥县中医院门诊花费医疗费652.6元。孟永国通过***给付***60000元。

2018年9月24日，***委托山西省平遥司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，同月27日，山西省平遥司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：被鉴定人***之损伤构成八级伤残。***花费鉴定费1500元。

另查，***带人在介休市亿彬洗煤有限公司工作期间，每天早八点二十到工地，晚七点多回家，此上下班时间系由***自行确定的。

又查，本案在2019年2月25日开庭中，孟永国作为证人给***出具证明称其与***为转包关系，***系承包人，***系介绍人。第一次开庭后，根据***的申请，本院追加孟永国、山西天维钢结构工程有限公司作为本案的第三人参加诉讼为本案事实。

上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告提供的山西大医院的住院病案、门诊收费票据、住院收费票据、平遥县新型农村合作医疗医药费用补偿审核单、平遥康明眼科医院有限公司的收费发票、门诊收费票据、职业资格证书、山西省平遥司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告***提供的第三人孟永国出具的证明，被告介休市亿彬洗煤有限公司提供的钢结构工程施工承包合同、山西天维钢结构工程有限公司的工商登记信息，第三人孟永国提供的平遥县曹村本利钢结构厂的工商登记信息、证人梁某的当庭证言等证据在卷佐证。

本院认为，本案争议的焦点是：一、山西天维钢结构工程有限公司将其所承包的案涉部分钢结构工程是转包给了***，还是转包给了***，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，还是承揽合同纠纷。二、各方当事人对***所受到的损害应否承担责任。三、***的损失范围和数额如何确定。

山西天维钢结构工程有限公司将其所承包的案涉部分钢结构工程是转包给了***，还是转包给了***，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，还是承揽合同纠纷问题。首先，从预付款的给付及该款的支配权来看，孟永国将预付款10000元直接付给***，并由***对该款控制和自由支配；从工人的使用情况和工资支付情况看，***对工人的使用享有决定权，工人的工资由其支付；从施工的过程来看，***系自带工具，通过自己的技术和劳动完成工作，一次性提供劳动成果，山西天维钢结构工程有限公司支付其报酬是按完成工作量的面积计算；工作时间、工作进度也由其自行决定安排，不受他人控制、支配和指挥。其次，孟永国在给***出具的证明中认可与***形成转包关系，虽然在之后的庭审中又予以否认，但其不能提供充分有效证据推翻证明内容。第三、***主张其与***形成劳务关系、***与山西天维钢结构工程有限公司形成承揽关系，无任何证据支持。综上，***与山西天维钢结构工程有限公司之间的关系完全符合承揽关系的特征，构成承揽合同，山西天维钢结构工程有限公司将其所承包的案涉部分钢结构工程是转包给了***，并非***，***与***之间并没有形成劳务合同关系。本案的案由应为承揽合同纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。

各方当事人对***所受到的损害应否承担责任问题。介休市亿彬洗煤有限公司、***对本案所涉安全事故的发生无任何过错，与***无任何法律上的权利义务关系，***要求介休市亿彬洗煤有限公司、***赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。***具有四级焊工资质，从事焊接行业多年，明知使用吊车牵引弯曲钢管存在极大的安全隐患，但仍然违规操作，导致本起事故发生，其主观上存在严重过错，对其所受损害应当承担主要责任。孟永国作为山西天维钢结构工程有限公司的职工，其在本案所涉工程中的一切行为均属职务行为，所产生的法律后果均应由山西天维钢结构工程有限公司承担，孟永国不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”按照相关规定，制作安装钢结构工程需要具备一定的资质，***不具备该项资质，其四级焊工资质也不能代替该项资质，山西天维钢结构工程有限公司将钢结构制作安装工程承揽给***时没有查看了解***的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任。根据***与山西天维钢结构工程有限公司的过错程度，双方的责任按8:2划分为宜。

***的损失范围和数额如何确定问题。根据***的请求，本院依法确定***的损失范围和数额为：1.医疗费250564.96元。***主张的外购药，因***不能提供证据证明与其所受损害存在必然因果关系，故本院不予采信。2.住伙食补助费100元／天×53天=5300元。3.营养费，***主张30元／天×53天=1590元，被告及第三人未提出异议，本院予以支持。4.护理费100元／天×53天=5300元。5.误工费，***主张每日180元无证据支持，该项损失应按山西省2017年度建筑业的日平均收入138元计算90天，138元／天×90天=12420元。6.残疾赔偿金，虽然被告介休市亿彬洗煤有限公司和第三人对***提供的山西省平遥司法鉴定中心司法鉴定意见提出了异议，但均不能提供足以反驳的相反证据，也不申请重新鉴定，本院对山西省平遥司法鉴定中心司法鉴定意见予以采纳。该项损失为19212元／年×20年×30%=115272元。7.鉴定费1500元。8.病历复印费26.9元。以上共计391973.86元。***主张的精神损害抚慰金，因***在本起安全事故中承担主要责任，该项主张与法不符，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、除第三人山西天维钢结构工程有限公司已赔偿原告***70000元外，由第三人山西天维钢结构工程有限公司在本判决生效后五日内再赔偿原告***各项损失8395元（391973.86×20%-70000=8395元）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6484元，由***负担6327元，山西天维钢结构工程有限公司负担157元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。

审　判　长　　侯启庆

人民陪审员　　梁永安

人民陪审员　　霍青莲

二〇一九年五月六日

书　记　员　　张改改