某某、山西某某建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终319号

上诉人(原审原告)：**，男，汉族，1991年3月10日生，住封丘县。

委托诉讼代理人：李亚方、候保香，河南众盈律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山西**建筑工程有限公司，住所地：太原市小店区长风街705号和信摩尔25层2502号，统一社会信用代码：91140100764660789E。

负责人：冯国新，任执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告)：张俊潇，男，汉族，1988年11月23日生，农民，住山西省太原市小店区。

被上诉人(原审被告)：胡长方，男，汉族，1974年4月1日生，住封丘县。

上诉人**因与被上诉人山西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、张俊潇、胡长方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人及其委托诉讼代理人李亚方、候保香，被上诉人张俊潇、胡长方到庭参加诉讼，**公司未到庭。本案现已缺席审理终结。

**上诉请求：一、撤销原审判决第三项,依法改判支持上诉人的原审诉讼请求(不服金额为179155.32元)；二、一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决酌定上诉人自负20%的责任没有事实根据。上诉人系被雇佣的工人,根据指示在特定作业面工作,上诉人在工作地点干活没有过错,被上诉人张俊潇驾驶挖机进行作业,其挖机属于360度旋转性挖机,其应当以掉头的方式后退,其未掉头也未鸣笛警示,直接后退,将上诉人腿部轧伤,系直接侵权人,上诉人不存在过错,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,被上诉人张俊潇属于雇佣关系以外的第三人侵权,应对上诉人**所受损害承担全部赔偿责任,胡长方作为雇主依法也应当承担责任。原审判决上诉人承担20%责任显然没有事实根据,并且一审审理过程中,被上诉人均没有提出上诉人应当承担责任的主张,原审判决上诉人承担20%责任显然错误。二、原审判决按照2019年河南省农林牧渔业47272元/年的标准计算上诉人误工费不当,应该按照2019年河南省建筑业54972元/年计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定,本案中,上诉人**长期从事的是建筑业,且是在建筑工地发生安全事故,故**误工费应该按照2019年河南省建筑业54972元/年的标准计算。原审中,被上诉人对按照建筑业标准赔偿的清单并未提出异议。三、原审判决没有计算上诉人住院期间的护理费和营养费,仅计算出院后的90天护理费、营养费显然错误。四、原审判决按照农村标准计算残疾赔偿金显然错误，应当按照城镇标准计算。

**公司未到庭。

张俊潇辩称，一审判决正确。

胡长方辩称，认可一审判决结果。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令**公司、张俊潇、胡长方赔偿**医疗费、误工费、交通费等各项损失等438186.06元，要求张俊潇承担直接的赔偿责任，胡长方作为雇主承担赔偿责任，**公司违法分包和胡长方承担连带责任。2、诉讼费由**公司、张俊潇、胡长方承担。

一审法院认定事实：2019年7月16日，中化二建集团有限公司将装备制造基地及专业公司整体搬迁项目消防水池工程承包给**公司，双方签订了建设工程施工合同。**公司将地埋消防一体化水箱基础工程分包给胡长发。**经人介绍到山西太原市小店区中化二建科技园区跟随胡长方干活。**2019年10月16日走到，第二天开始干活。2019年10月17日早上7点上班，**是小工，干杂活，当时没有还没有约定工钱。工地上带班的让**清理平台上的泥。胡长方通过朋友介绍租用张俊潇的挖机连人带车，干完约定的活是1200元。张俊潇开着挖机在干活，**在挖机的后方。7点20分左右，张俊潇倒车的时候由于视野盲区，没有看到**，压到了**的右腿。**受伤后入住中铁十七局集团中心医院，2020年3月4日出院，花去医疗费85678.89元。**租车返还封丘。2020年4月4日，**入住封丘骨科医院，2020年4月21日出院，花去医疗费6443.55元。2020年6月29日，**再次入住封丘骨科医院，2020年7月2日出院，花去医疗费2699.73元。2020年8月11日，**在封丘骨科医院花去门诊费用787元。2020年9月9日，经新乡豫封法医司法鉴定所鉴定，**伤情构成九级伤残，护理期限为90日，营养期限为90日，护理人数一人，护理依赖承担达不到护理依赖程度，花去鉴定费1900元，鉴定检查费787元。胡长方没有相关的施工资质。**的父母共有子女三人。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案**受雇于胡长方在从事涉案工程的小工工作时受伤，作为雇主的胡长方是此次施工活动的组织、指挥、风险防控者，对**的作业活动负有提供安全施工条件、提醒安全注意、管理保护的义务，因其租用的吊车倒车导致事故的发生，应承担相应的赔偿责任，酌定其承担50％的责任。张俊潇作为吊车司机，其行为直接导致了**受伤，应当承担相应的赔偿责任，法院酌定为30％。**作为具有完全行为能力的工人，应当具备一定的安全意识，尽到相应的注意及安全防护义务，但其忽视了在吊车后作业有潜在的危险，对自身的安全未尽到必要的注意义务，应承担一定的过错责任，法院酌定其自负20％的责任。**公司作为涉案工程总承包方应当知道自然人个人胡长方没有相应资质、安全生产条件，而将工程中的劳务施工分包于胡长方，应当与胡长方承担连带赔偿责任。**的具体损失有：1、医疗费，95609.17元（85678.89元＋2699.73元＋6443.55元＋787元）。2、误工费，按照2019年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资47272元每年的标准按**诉请计算329天为47272÷365×327＝42350.53元。3、护理费，按照2019年度河南省居民服务业、修理和其他服务业平均工资46858元的标准计算90日，46858元÷365×90=11554.03元。4、交通费，结合**伤情，且**公司、张俊潇、胡长方均无异议，按照5000元计算。5、住院伙食补助费按每天50元计算住院期间159天，159×50元=7950元。6、住宿费，**的证据不充分，于法无据，不予支持。7、营养费，按照每天20元的标准，计算90天，90×20元=1800元。8、残疾赔偿金，按照2019年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元／年的标准计算，15163.75×20×20％＝60655元。9、被扶养人生活费，赵景国（父亲）：11545.99×12×20％÷3=9236.79元，陈爱云（母亲）：11545.99×13年×20％÷3=10006.52元，赵明轩（儿子）：11545.99×16年×20％÷2=18473.58元，赵明蓓（女儿）：11545.99×12年×20％÷2=13855.19元，小计51572.08元。10、精神抚慰金，本次事故给**造成了伤残，**公司、张俊潇、胡长方应支付相应的精神抚慰金，10000元。11、鉴定费：1900元。以上与**损失共计288390.81元。胡长方承担50％的责任，即144195.41元，**公司承担连带清偿责任。张俊潇承担30％的责任，即86517.24元，已经支付的3000元予以扣除，下余83517.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、胡长方于判决生效后10日内赔偿**医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计144195.41元，山西**建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、张俊潇于判决生效后赔偿**医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费83517.24元。三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7871.5元，由**负担1574.3元，由张俊潇负担2361.45元，胡长方负担3935.75元。

二审中，**提供封丘曹岗乡姚务村村委会证明、赵景山证人证言各一份，证明**自2011年开始常年在城镇地区建筑工地打工，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，且是在山西省××市内建筑工地提供劳务时受伤，故应按照2019年度河南省建筑业年平均工资计算其误工费、按城镇户口标准计算残疾赔偿金。张俊潇、胡长方对上诉人提供的证据不予认可。本院认为，由于被上诉人对以上证据不认可，上诉人又未提供其他证据予以印证，仅现有证据不足以证明其主张。本院查明的事实与一审认定相同。

本院认为，关于责任比例问题。本案中,**为胡长方提供劳务,作为一名完全民事行为能力人，在与张俊潇驾驶的吊车同场地施工作业时，未尽到相应安全注意义务，以致本人受到损害，其自身具有一定的过错，一审根据各自的过错程度确定其承担的责任，并未不当。

关于赔偿标准问题。本案中，**提供的身份、户籍证明材料显示其为封丘曹岗乡姚务村村民，其所提供的村委会、证人证言不足以证明其长期从事建筑行业，经常居住地及主要收入来源于城镇，故其要求按照建筑行业标准计算其误工费、按城镇标准计算其残疾赔偿金的依据不足。

关于护理费、营养费的问题。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。营养期是指人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。故护理期和营养期起算点均为人体损伤时间。本案中，**的护理期、营养期经鉴定均为90日，一审依据鉴定意见依法确定**的护理和营养期限，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3883.00元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　安利军

审判员　　李中孝

审判员　　张颜民

二〇二一年二月十九日

书记员　　牛惠文