山西诺帝装饰工程有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

山西省长治市郊区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋0411民初851号

原告：山西诺帝装饰工程有限公司（以下简称：诺帝公司）。住所:长治市城区东大街***号。

法定代表人：许风雷。职务：总经理。

委托诉讼代理人：卫凯：山西忠兴律师事务所律师。特别授权代理。

被告：***，男，1979年7月20日出生，汉族，初中文化，户籍地山西省平顺县，住长治市。

委托诉讼代理人：贾文峰，山西九星律师事务所律师。一般代理。

原告诺帝公司与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。经本院院长批准，延长审理期限六个月。原告诺帝公司的委托诉讼代理人卫凯、被告***及其委托诉讼代理人贾文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诺帝公司向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告之间不存在劳动关系；2、判决原告对被告因工伤而产生的各项费用不予承担。3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年1月份，原告承包了山西省漳泽电力长治市发展有限公司装修工程。2016年1月20日，原告与案外人牛小斌签订《承揽办公室内抹灰协议书》，由牛小斌负责该工程中的室内抹灰工作，原告与牛小斌成立承揽关系。被告系承揽人牛小斌雇佣的工人。2016年2月27日，被告在抹灰工作中受伤，根据《承揽办公室内抹灰协议书》的约定，被告***受到的伤害应当由牛小斌负责处理。2017年5月15日，长治市郊区劳动人事争议仲裁委员会郊劳人仲裁字[2017]17号仲裁裁决书认定原、被告之间存在劳动关系，并裁决由原告承担被告的工伤保险待遇。原告认为该裁决认定事实不清，适用法律错误，现向法院提起诉讼，请依法判决。

被告***当庭答辩：1、被告在原告承揽工程的工作场所、工作时间、因工作原因受到伤害，该事实业经长治市人力资源和社会保障局于2016年6月7日依法作出工伤认定决定书。工伤认定决定书作出后，原告没有在法定期限内对工伤认定书提出异议，诉状中陈述原告与牛小斌系承揽关系并签订了协议书，但在工伤认定时没有提供该协议书，这是在劳动仲裁中为逃避应负的法律责任而虚构的协议书。被告属于工伤，根据相关法律规定原告作为用人单位依法应当承担相应的法律责任。综上，驳回原告的诉请。牛小斌当时找被告时说老板让赶工期，还找了同村的其他人，答应每天工资160元。被告2016年2月25日到原告处干活，2016年2月27日从原告处干活的脚手架上跌下来受伤。被告当庭要求解除与原告的劳动合同关系并由原告缴纳各项社会保险，由法院确定解除劳动关系的时间，同时要求法院支持被告仲裁时的请求。

本案事实争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系？2、被告的每日工资是多少？

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对当事人提出的证据进行了确认：

一、原告提出的证据：

1、《承揽办公室内抹灰协议书》1份，主要内容：“作为甲方的原告与乙方牛小斌签订。甲、乙双方就承揽漳泽发电厂临时办公楼装饰装修工程的抹灰工程达成如下协议：一、乙方承揽甲方办公楼一层抹灰工程。该工程为清包工程，价格每平方米12元。甲方验收合格后支付工程款。二、对承揽的工程乙方有权雇佣、招聘工人，对工人做工的定额及工资有分配和支配权，甲方不得干涉。四、在承揽工程期间，乙方注重安全作业，检查安全作业设施，特别是脚手架的安全作业，不得强令工人冒险作业，造成的人身伤害由乙方承担责任，甲方不承担责任，乙方完全同意。落款甲方盖章、法定代表人许风雷签名；乙方牛小斌签名。2016年1月20日。”证明：原告与案外人牛小斌签订了承揽协议，牛小斌雇佣被告，原、被告之间不存在劳动关系。被告质证：真实性不认可。协议书在被告到原告处工作之前没有见到或者提到，工伤事故发生之后，原告相关工作人员去医院看望被告的过程中，被告及其家属与原告相关工作人员对于双方的关系进行过交流，原告相关工作人员对于所谓的承包关系均予以否认。被告是给原告工作的，牛小斌在叫被告去工地干活时说原告处赶工期需要人员。这份协议是虚假的，是为推脱责任编造的。协议中的承揽工程期间造成人身伤害的约定违背法律规定，属于无效约定。原告公司的相关证人出庭时证实在漳电承包工程的进度、材料均属原告公司负责，牛小斌是以原告公司的相应班组进行工作，受原告公司管理。

2、《费用申请单等》15份，内容：12份是牛小斌从原告处申请费用情况，12笔费用的地点不是漳电临时办公楼；3份是牛小斌向原告申请费用暂付被告的医疗费22000元，工程项目为漳电临时办公楼。证明：原告向牛小斌支付承揽费用情况，原告与牛小斌之间的承揽协议已经实际履行。其中，三份申请单金额共计22000元系牛小斌从原告处取钱支付给被告。被告质证：真实性不予认可。该申请单证明牛小斌承揽了原告的多处工程，但没有附承揽协议，只有牛小斌的工伤事故中出现承揽协议，不能证明原、被告之间不存在劳动关系。财务凭证中的日常开销和建筑材料原告都有记录，承揽费用应当按照协议支付，不存在向原告申请或者批准的项目；其他申请单可以看到有借支的人工费用于支付工资，恰恰证明承揽关系是不存在的；申请单或者借支单能够证明牛小斌每一笔开支金额的多少、用途并予以管理和审批，如果双方存在承包协议，只存在承包费用的结算，不存在对具体开支用途的管理。3份关于漳电牛小斌借款支付被告医疗费的证据能够证实牛小斌的每一笔开支都是原告管理。

3、《工资明细单》16份，证明：原告2015年1月至2016年3月全部员工工资发放情况，其中并没有被告，原、被告之间不存在劳动关系。被告质证：原告单方的财务记录可以随时修改变动，原告应当提供缴纳社保、工伤保险等保险凭证佐证以上情况。原告的法定代表人没有在工资表上签名，签名笔体看出有四、五种，相似笔体存在多处。

4、《牛小斌证明》《牛小斌身份证复印件》各1份，《证明》的内容：“我叫牛小斌，男，1977年12月26日出生，汉族，住山西省××县号，身份证号：×××。2016年1月，我与山西省诺帝装饰工程有限公司签订了临时办公楼装饰装修工程的抹灰工程，我雇用***到该办公楼内抹灰并约定了劳务工资为1800元。***也同意月工资为1800元，才去抹灰的。证明人：牛小斌。2017年4月25日。”证明：牛小斌雇佣被告从事劳务情况。被告质证：不认可以上证明。证明内容笔体和牛小斌的签名笔体不一致，证明出具的时间是2017年4月份，在工伤事故发生并申请仲裁之后。牛小斌证明的1800元工资不真实，是每日给被告支付160元。

以上证据中，原告提供了《费用申请单等》12份用于证明牛小斌在原告处申请费用支付了牛小斌的承揽工程费，但这些清单上的费用没有一笔用在漳电临时办公楼的抹灰工程，同时原告只提供了申请费用凭证和支款凭证，没有提供这些费用的记账明细和记账凭证，本院无法清楚这些费用与漳电临时办公楼有关的《承揽办公室内抹灰协议书》的关联。与漳电临时办公楼的抹灰工程关联的3笔申请费用共计22000元，是支付给被告的医疗费，不是承揽工程费用。被告在原告处工作了不到三天就受了伤，故被告的名字不会出现在原告员工的工资表上。牛小斌证明的其雇佣***是对本案定性的关键事实，但牛小斌并没有亲自到庭作证，本院不能确认牛小斌书面证言的真实性。综上所述，本院对原告提交以上证据证明原告与被告之间没有劳动关系，牛小斌承揽了原告的抹灰工程，牛小斌雇佣被告从事劳务的事实无法确认。

二、被告提出的证据：

1、《长治市人力资源和社会保障局工伤认定决定书》《EMS快递单》各1份，证明：长治市人力资源和社会保障局2016年6月7日认定被告是在工作时间和工作场所因工作原因受到伤害，系工伤；原告收到了《工伤认定决定书》。该认定书下半部分告知：如不服本认定决定，在收到本决定书60日之内向上级机关提出行政复议或在6个月内向人民法院提起诉讼。原告收到决定书没有对该认定书提出异议，具有了法定效力，故该认定书作为本案认定事实的重要证据应予以采纳。以上邮寄费用是被告支付。原告质证：真实性无异议，对该认定书的合法性不予认可，原告将该工程承揽给牛小斌，人社局认定工程属于分包是主观的结论；被告确实与牛小斌存在雇佣关系，被告受到了伤害，应当属于劳务者受害责任纠纷而不是工伤保险待遇纠纷。以上《工伤认定决定书》系长治市人力资源和社会保障局作出并送达原告，原告没有根据认定书的告知事项进行复议或提起诉讼，《工伤认定决定书》认定被告工伤已经发生法律效力，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。

2、《长治市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》《EMS快递单和邮件查询单》各1份，证明：2017年1月13日经长治市劳动能力鉴定委员会对被告因工伤残劳动能力进行鉴定，鉴定为被告右脚受伤系伤残九级，无护理依赖，无医疗依赖。《工伤鉴定结论通知书》已由原告的法定代表人收取。被告的各项赔偿数额应当以九级伤残的标准计算。以上邮寄费用是被告支付。原告质证：该通知书不具有合法性，根据相关法律规定，鉴定不能采取通知的形式。鉴定应当有委托人、鉴定过程及结论依据、并有两名以上鉴定人签名，原告对该份通知不予认可。该《劳动能力鉴定结论通知书》是长治市劳动能力鉴定委员会出具的，该委员会鉴定的被告右脚受伤为伤残九级、无护理依赖、无医疗依赖的结论符合法律规定，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。

3、《长治市工伤职工停工留薪期确认通知书》1份，证明：2017年4月18日长治市劳动能力鉴定委员会确认被告工伤停工留薪期为8个月，原告应当在此期间内保障被告的工资待遇及福利不改变。原告质证：无异议。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。

4、《李新如骨科医院诊断证明书、住院病历、出院证》各1份、《医疗费用单据》4支，证明：被告因工伤事故治疗骨折的过程，住院95天。被告出院时垫付医疗费共2623.2元；被告出院后在李新如骨科医院花费：2016年10月17日复印费27元和诊断书费1元，2016年7月16日DR10费97元、2016年10月17日DR10费97元。原告质证：两个月的不稳定期是合理的，被告住院95天是否存在挂床需要核实。以上证据结合本院到长治市郊区劳动人事仲裁委员会和李新如骨科医院核实的被告《医疗费用单据》4支原件和出院的结算收据（2016年6月1日李新如医院住院交款统一收据），本院确认：被告住院共花费23623.2元，其中被告出院时垫付2623.2元；被告出院后复印病历花费27元、开诊断书花费1元、两次检查花费194元。

5、《牛某证明》《劳动仲裁期间证人出庭申请书》各1份，《证明》的内容：“我叫牛某，身份证号：×××。在2016年2月25日，我、***、牛小斌、高燕、王小伟去电厂抹灰，我一共上了五天工，后因***出事都回来了。去年腊月二十八牛小斌给了我工资750元。”证明：牛小斌叫牛某和被告去工地干活，日工资160元。原告质证：证人牛某证明干了5天，工资750元存在虚假陈述。

6、《工伤鉴定费票据》1支，证明：被告支付工伤鉴定费400元。

7、《企业信息查询单》1份，证明原告单位的用人资格。

8、《郊劳人仲裁字2017（17）号长治市郊区劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书》《劳动仲裁申请书》《变更增加仲裁申请书》各1份，《仲裁裁决书》的主要内容：“申请人的仲裁请求：1、被申请人支付申请人垫付的住院费2623元、复查费222元、住院期间伙食补助9500元、住院期间交通费2000元、护理费27819.33元、残疾辅助器具费500元、营养费5500元、邮递费35元、鉴定费400元，停工留薪期工资32640元，一次性工伤补助金36720元、一次性医疗补助金73440元、一次性伤残就业补助金36720元。2、申请人保留因取出体内植入克氏针等固定物必须进行的二次手术费用待实际发生后向被申请人另行主张权利。3、被申请人一次性支付申请人未签订书面劳动合同11个月双倍工资44880元。四、被申请人为申请人补缴自2016年2月25日起至劳动关系解除之日止的各种社会保险（养老、医疗、工伤、失业）。审理查明：申请人***于2016年2月25日到被申请人山西诺帝装饰工程有限公司工作，2016年2月27日申请人在工地从脚手架上坠落受伤，后被送至长治市李新如骨科医院住院治疗95天。经诊断为右足跟骨粉碎性骨折，右腕部软组织损伤。2016年6月7日长治市人力资源和社会保障局认定申请人***为工伤。2017年1月13日长治市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：申请人***九级伤残、无护理依赖、无医疗依赖。2017年4月18日长治市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期确认通知书，申请人***停工留薪期为8个月。本委认为：申请人***在工作时间、工作场所发生工伤事故，且有生效的工伤认定书及伤残鉴定结论，应当依法享受工伤待遇，因被申请人负有举证责任，而无法有效提供申请人的工资证明，举证不能应当承担不利后果，故按申请人主张的160元每天（每月3480元）标准计算工伤保险待遇。申请人请求的住院费、复查费因无医疗机构正规发票，本委不予支持。申请人请求的住院期间伙食补助，按照《长治市人民政府办公厅关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准相关事宜的通知》统筹地区以内每人每天20元；申请人请求的交通费未报经办机构同意，本委不予支持；申请人请求的停工留薪期间护理费，未经收治机构出具证明，本委不予支持；申请人请求的残疾辅助器具费，未经劳动能力鉴定委员会确认，本委不予支持；申请人请求的营养费、邮递费，不属于劳动争议范畴，不予处理；申请人请求的工伤鉴定费，有票据为证，予以支持；申请人主张的二次手术费用，无事实依据，不予审理；申请人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，因申请人入职三天即发生工伤事故，未签订书面劳动合同的责任不在被申请人处，故不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。”申请人主张的社会保险，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第六条（十）、第二十二条、《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿标准相关事宜的通知》之规定，裁决如下：1、申请人***与被申请人山西诺帝装饰工程有限公司解除劳动关系。2、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司支付申请人***一次性伤残补助金31320元。3、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司支付申请人***一次性工伤医疗补助金62640元。4、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司支付申请人***一次性伤残就业补助金31320元。5、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司支付申请人***工伤停工留薪期工资27840元。6、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司支付申请人***工伤鉴定费400元。7、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司支付申请人***住院期间伙食补助1900元。以上各项费用合计155420元。8、被申请人山西诺帝装饰工程有限公司依法为申请人***缴纳社会保险。9、驳回申请人的其他仲裁请求。”证明：经仲裁裁决，原告应当承担工伤责任，并给被告缴纳社会保险。裁决书基本上保障了被告的合法权益；部分工伤待遇未能依法保障，例如垫付的医疗费、住院期间的护理费和交通费等。被告是家里主要劳动力，但受伤之后没有获得原告的援助。被告没有对仲裁裁决提出异议。

原告对被告的证据6、7、8质证：被告受伤治疗与原告无关，工伤保险待遇要求双方存在劳动关系，但原、被告之间不存在劳动关系。本院对被告的证据6、7、8予以确认并在卷佐证。

9、录音光盘1张和《录音摘录》1份，证明：牛小斌和诺帝之间不属于承揽和分包关系。原告质证：证据系偷录，合法性有异议。该录音是否是当时的情况，录音过程没有标明双方身份情况，说话的人是否是被告摘录材料中的人无法判断；牛小斌提供的情况说明证明是承揽关系不是承包。

关于被告的工资问题：被告答辩称原告通过牛小斌给其约定日工资为160元，同时提交了牛某干活五天后领取了日工资150元的证言，原告对牛某的证言提出了异议，也向法庭提交了牛小斌的证言证明被告的每月工资是1800元，但并没有提供更有力的证据来某的证言，原告作为用人单位负有举证证明工资的责任，其不能提供有效的工资证明，应当承担举证不能的后果。本院确认：被告的日工资是160元。

本院根据当事人的陈述、答辩以及对证据依真实性、合法性、关联性进行的确认，认定的事实如下：

被告***于2016年2月25日经牛小斌介绍到原告在漳泽电厂临时办公楼工地从事抹灰工作，约定被告每日工资为160元，原、被告之间建立了事实劳动合同关系，尚未签订书面劳动合同。2016年2月27日上午10时，被告工作期间从脚手架上坠落受伤，后被送至长治市李新如骨科医院住院治疗95天。经诊断为右足跟骨粉碎性骨折，右腕部软组织损伤。被告住院共花费23623.2元，其中被告出院时垫付2623.2元；被告出院后复印病历花费27元、开诊断书花费1元、两次检查花费194元。2016年6月7日，长治市人力资源和社会保障局认定被告***为工伤。2017年1月13日，长治市劳动能力鉴定委员会作出因工伤残劳动能力鉴定结论：被告***系九级伤残，无护理依赖，无医疗依赖。2017年4月18日，长治市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期确认通知书，被告***停工留薪期为8个月。后被告向长治市郊区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、原告支付被告垫付的住院费2623元、复查费222元、住院期间伙食补助9500元、住院期间交通费2000元、护理费27819.33元、残疾辅助器具费500元、营养费5500元、邮递费35元、鉴定费400元，停工留薪期工资32640元，一次性工伤补助金36720元、一次性医疗补助金73440元、一次性伤残就业补助金36720元。2、被告保留因取出体内植入克氏针等固定物必须进行的二次手术费用待实际发生后向原告另行主张的权利。3、原告一次性支付被告未签订书面劳动合同11个月双倍工资44880元。四、原告为被告补缴自2016年2月25日起至劳动关系解除之日止的各种社会保险（养老、医疗、工伤、失业）。2017年5月15日，长治市郊区劳动人事仲裁委员会作出郊劳人仲裁字2017（17）号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决书向本院提起诉讼。被告当庭要求解除与原告的劳动合同关系并要求原告缴纳各项社会保险，还要求由法院确定解除劳动关系的时间。

本院认为：原告诺帝公司与被告***建立了事实劳动合同关系，被告***在工作时间、工作场所和正在工作的过程中发生受伤事故，后被长治市人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。庭审过程中被告要求解除劳动合同关系，本院予以支持，被告应同原告于停工留薪8个月期满后解除劳动合同关系。被告的每日工资为160元，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发[2008]3号）》，月计薪天数为21.75天，被告的月工资为3480元。被告因工伤造成的损失如下：被告被长治市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为九级伤残，其一次性伤残补助金计算9个月为31320元、一次性工伤医疗补助金计算18个月为62640元、一次性伤残就业补助金为计算9个月为31320元、停工留薪8个月工资为27840元，其支付工伤鉴定费为400元；其要求并垫付的医疗费和出院后的检查费为2817元；其住院95天，根据《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准相关事宜的通知》规定的每天每人20元的标准，住院伙食补助费为1900元。由于原告没有给被告缴纳工伤保险，被告因工伤造成的以上损失由原告支付。被告保留因取出体内植入克氏针等固定物必须进行的二次手术费用待实际发生后向原告另行主张的权利的请求符合法律规定，予以支持。被告要求的住院期间交通费2000元，因没有向法庭提供交通费票据，根据《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准相关事宜的通知》第一条第（二）项规定，不予支持；被告出院后复印病历花费27元、开诊断书花费1元、营养费5500元、邮递费35元，不属于工伤保险赔偿范围，不予支持；被告要求护理费27819.33元、残疾辅助器具费500元，由于被告经长治市劳动能力鉴定委员会鉴定为无护理依赖，无医疗依赖，护理费不予支持，使用残疾辅助器具没有经长治市劳动能力鉴定委员会确认，费用500元也不予支持。征缴社会保险费是社保管理工作部门的职责，社保部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，原告作为用人单位没有给被告缴纳社会保险金，被告要求原告为被告补缴自2016年2月25日起至劳动关系解除之日止的各种社会保险（养老、医疗、工伤、失业），不属于人民法院民事案件受案范围，原告应当向社会保险部门寻求解决，不院不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”本案中，被告在原告处工作不到三天就造成了工伤事故，因时间短，本院无法确认没有订立劳动合同是原、被告双方谁的责任，故对被告要求原告一次性支付被告未签订书面劳动合同11个月的双倍工资44880元的请求不予支持。

经调解无果，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条、第八十二条；《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条；《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条；《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿标准相关事宜的通知》之规定，判决如下：

一、被告***与原告山西诺帝装饰工程有限公司存在事实劳动合同关系。

二、从停工留薪期满之日起解除被告***与原告山西诺帝装饰工程有限公司之间的劳动合同关系。

三、原告山西诺帝装饰工程有限公司支付被告***一次性伤残补助金31320元、一次性工伤医疗补助金62640元、一次性伤残就业补助金31320元、停工留薪工资27840元、工伤鉴定费为400元，垫付的医疗费和出院后检查费2817元、住院伙食补助费为1900元，以上共计158237元。在本判决生效后十日内交至本院。

如被告山西诺帝装饰工程有限公司未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告山西诺帝装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审　判　长　　魏志忠

人民陪审员　　刘　莉

人民陪审员　　崔秋梅

二〇一八年五月二十一日

书　记　员　　韩慧静