大连来宝现代农业科技有限公司、大连宏岩水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终8811号

上诉人（原审被告）：大连来宝现代农业科技有限公司，住所地大连市庄河市塔岭镇来宝沟村（村委会办公房102室）。

法定代表人：孙兴涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：张树贤，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪娜，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连宏岩水利工程有限公司，住所地庄河市吴炉村吴炉屯。

法定代表人：张亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：张俊帅，辽宁环胜律师事务所律师。

上诉人大连来宝现代农业科技有限公司（以下简称“来宝农业公司”）因与被上诉人大连宏岩水利工程有限公司（以下简称“宏岩水利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，庄河市人民法院于2018年9月6日作出（2018）辽0283民初5486号民事判决，来宝农业公司不服一审判决，提起上诉。本院于2019年1月17日作出（2018）辽02民终8913号民事裁定，裁定撤销原判决，发回庄河市人民法院重审。庄河市人民法院于2019年8月20日作出（2019）辽0283民初1191号民事判决，来宝农业公司不服向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。来宝农业公司的委托诉讼代理人张树贤、张雪娜，宏岩水利公司的委托诉讼代理人张俊帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

来宝农业公司上诉请求：一、判令撤销辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初1191号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：老头河丛屯段治理工程（下称河段治理工程）由人民政府发包给被上诉人，被上诉人于2013年6月完成该工程；当时经政府与被上诉人初步决算工程价款为2500万。2013年11月12日，塔岭镇政府为被上诉人补充出具了《中标通知书》：载明该工程中标金额为23840193.77元，资金来源财政资金；工程于2013年9月21日开工，2013年10月22日竣工。并按中标内容与被上诉人补签协议，将河段治理工程发包给被上诉人。在塔岭镇政府承诺财政拨款23840193.77元、河段治理工程已竣工及其强烈要求下，2013年11月13日，塔岭镇政府与上诉人通过协议约定，河段治理工程总造价23840193.77元由庄河市和大连市财政拨款，不足部分（也就是差额100多万元）由园区自行解决；同日，上诉人与被上诉人通过协议约定，河段治理工程总造价23840193.77元由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由上诉人支付被上诉人。2014年12月24日，经塔岭镇政府申请，庄河市财政局向塔岭镇政府拨款1091万元，塔岭镇政府于次日将该1091万元支付被上诉人。2015年2月，上诉人在塔岭镇政府授意下与被上诉人通过决算确定案涉工程总造价为2500万元；工程款除政府拨付部分外，其余部分由园区解决，须在2016年1月31日前全部付清。2017年9月21日，上诉人与被上诉人通过协议约定，上诉人基于案涉工程应付被上诉人工程款1409万元，已付880万元，尚欠529万元，于2017年10月15日前付200万元，2018年6月30日前付329万元，逾期自2017年1月24日起至实际付款日止按月利率2%计算的利息。2013年9月16日至2017年11月13日，上诉人支付被上诉人工程款1080万元。基于上述事实，上诉人认为：案涉河段治理工程由塔岭镇政府规划、审批、发包、决算和验收，是政府的民生工程；中标或预算价款23840193.77元，有中标文件和协议及常理应由大连市和庄河市财政划拨，只是超出预算部分即1159806.23元的不足部分由上诉人承担；现仅大连财政拨款1091万元，庄河财政尚未拨付剩余部分12930193.77元；上诉人为履行企业的社会责任，也为解决政府资金困难和农民工工资压力，已替政府垫付工程1080万元；剩余的329万元上诉人实在无能力也不愿再垫付；根据我国合同法第402条规定，被上诉人应向案涉河段治理工程的委托人塔岭镇政府主张该笔款项的偿还；否则上诉人还得向塔岭镇政府追偿。另外被上诉人施工的案涉河段治理工程才经几年，就已大部破损，既然一审法院不予理会，也请二审法院保留上诉人联合塔岭镇政府进行另诉的权利。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

宏岩水利公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，案涉工程的施工合同虽然是由被上诉人与庄河市人民政府签订，但对于工程款项的支付问题上诉人、被上诉人及政府三方于2013年11月13日签订的协议书，明确约定工程资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由上诉人自行解决。后上诉人通过向被上诉人出具对账函，确认书以及与被上诉人签订协议书的形式确认了案涉工程的工程款应当由上诉人向被上诉人支付1409万元，由政府支付1091万元，政府的1091万元已经付清，对于上诉人支付1409万上述确认单及协议等明确约定的给付时间，因此被上诉人认为上诉人向被上诉人支付款项是履行合同约定的给付工程款责任而非履行代政府垫付工程款责任，所以请求二审法院维持原判。

大连宏岩水利工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告给付工程款329万元，并承担该款自2017年1月24日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。

一审法院认定事实：原告宏岩公司（承包方）与庄河市人民政府（发包方）签订《协议书》，约定：原告承建庄河市老头河丛屯段治理工程，地点在，工程内容为河道治理4030米、修建弧流闸3座、立轴闸2座、交通桥1座，资金来源为财政资金，工期为2013年9月21日至2013年10月22日，合同价款23840193.77元。2013年11月13日，庄河市人民政府（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定：庄河市老头河丛屯段治理工程，河道治理4030米，修建弧流闸3座，立轴闸2座，交通桥1座，工程立项批准文号：庄改发农审（2013）42号，工程总造价23840193.77元。为了保证工程顺利实施，甲乙双方本着自愿诚信的原则，就本工程相关事宜协商一致，达成如下协议：1、该工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由园区自行解决。2、上级财政资金拨到塔岭镇政府后，将全额拨付给施工方。协议下方有原告、被告及庄河人民政府代表签字并加盖公章。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，约定：庄河市老头河丛屯段治理工程，河道治理4030米，修建弧流闸3座，立轴闸2座，交通桥1座，工程立项批准文号：庄改发农审（2013）42号，工程总造价23840193.77元。为了保证工程顺利实施，甲乙双方本着诚实信用原则，就本工程相关事宜协商一致，达成如下协议：1、该工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由大连来宝现代农业科技有限公司给付施工单位大连宏岩水利工程有限公司。2、付款方式按照招标方式要求。2015年2月，原、被告签订《老头河工程与园区增加工程决算》，内容为：来宝沟老头河丛屯段治理工程已于2013年6月全部结束，经验收和运行已达到合格标准。在施工过程中，根据实际需要工程有所增减，经过园区领导及相关人员共同测算，决算总造价2500万元，含增加和减少部工程费。工程款除政府拨付部分外，其余部分由园区解决，必须在2016年1月31日前全部付清。2016年2月14日，被告向原告出具《确认书》，内容为：大连宏岩水利工程有限公司：来宝沟老头河丛屯段治理工程由贵公司承建，该工程已于2013年6月竣工，经验收全部合格，该工程现运行正常。贵公司施工的来宝沟老头河丛屯段治理工程经决算，工程款总额为2500万元，上述决算数额各方均无异议。贵公司的工程款应由庄河市人民政府支付1091万元，由我公司支付1409万元。截止2016年2月24日，庄河市人民政府应支付部分已全部付清，我公司应支付部分，已支付760万元，尚欠649万元。同日，被告向原告发出《对账函》，内容为：单位或个人名称：大连宏岩水利工程有限公司：截止2016年2月24日我方欠贵方工程款6490000元，请贵方核对确认。如果记录相符，请在记录相符栏加盖“财务专用章”或签字确认，如果记录不相符，请在记录不相符栏写明差额及原因，并加盖“财务专用章”或签字确认。请贵方于2016年3月15日前将此对账函盖章后快递我公司财务部或扫描发送至我公司指定邮箱（Ｆｕｒ×××＠ｄｌｌｉａｏｂａｏ.ｃｎ）。2017年9月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方经协商，就工程款给付事宜达成如下协议：一、甲乙双方确认：甲方承建的庄河市老头河丛屯段治理工程已于2013年竣工，工程已经验收合格，且已交付使用。乙方基于该工程应向甲方支付工程款1409万元，截止本协议签订之日已支付880万元，尚欠529万元。二、乙方承诺按照下列预定期限给付甲方工程款：1、乙方于2017年10月15日前给付甲方工程款200万元。2、乙方于2018年6月30日前给付甲方工程款329万元。三、如果乙方未能按照本协议约定的时间和数额给付甲方工程款，违反其中任何一期约定，则甲方有权要求乙方立即给付尚欠甲方的全部工程款，乙方同时承担应付款自2017年1月24日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。被告认可案涉工程已经竣工验收并投入使用。上述协议签订后，被告支付部分工程款后尚欠原告329万元工程款未付，原告诉至一审法院，请求支持原告的诉讼请求。

一审法院认为，原告与庄河市人民政府、原被告与人民政府、原告与被告签订的三份协议书，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行义务。2013年11月13日，原、被告及庄河市人民政府在《协议书》中约定：“该工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由园区自行解决”，同日，原、被告约定：“该工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由大连来宝现代农业科技有限公司付给施工单位大连宏岩水利工程有限公司”。2017年9月21日原、被告达成付款协议，约定：“……二、乙方承诺按照下列预定期限给付甲方工程款：1、乙方于2017年10月15日前给付甲方工程款200万元。2、乙方于2018年6月30日前给付甲方工程款329万元。三……乙方同时承担应付款自2017年1月24日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息……”被告理应按照协议约定的内容向原告付款，到期未付，系违约，应当按照约定承担违约责任。故原告要求被告给付工程款329万元，并承担该款自2017年1月24日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告至于称其系代庄河市人民政府垫付工程款，人民政府通知被告工程存在质量问题、停止付款的辩解，一审法院认为本案被告与原告及庄河市人民政府通过协议方式多次约定，尚欠的工程款由被告支付给原告，被告已经按照协议内容履行了部分付款义务，现被告未提供相反证据推翻上述协议，且未提供证据证明案涉工程存在质量问题，故被告应当按照约定履行付款义务，一审法院对该辩论意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告大连来宝现代农业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连宏岩水利工程有限公司工程款329万元，并承担该款自2017年1月24日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42718元，由被告大连来宝现代农业科技有限公司负担。

本院二审期间，来宝农业公司依法提交了《关于老头河丛屯段治理工程项目立项的函》（庄发改农审[2013]42号）复印件，拟证明案涉工程是政府立项批准的项目，属于政府项目。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏岩水利公司认为该证据系复印件，印章不清晰，对真实性及合法性有异议。本院认为，来宝农业公司提供的上述文件系复印件，无法与原件核实，本院不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人提出的不向被上诉人支付工程款329万元及利息的上诉请求，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从已查明的事实可知，案涉工程虽由塔岭政府作为招标人向宏岩水利公司出具中标通知书，由塔岭政府作为发包人与承包人宏岩水利公司签署协议书，将案涉工程发包给宏岩水利公司施工，约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。但在案涉工程中标通知书显示的出具日期的次日即2013年11月13日，来宝农业公司与塔岭政府、宏岩水利公司签署了三方协议书，同时又与宏岩水利公司单独签署协议书，载明案涉工程总造价23840193.77元；工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由园区自行解决，上级财政资金拨到塔岭政府后将全额拨付给施工方。来宝农业公司于2016年2月24日向宏岩水利公司出具的对账函及确认书明确载明，“贵公司施工的来宝头老头河从屯段治理工程经决算，工程款总额为2500万元。贵公司的工程款应由庄河市人民政府支付1091万元，由我公司支付1409万元。截止2016年2月24日，庄河市人民政府应支付部分已全部付清；我公司应支付部分，已支付760万元，尚欠649万元”，后在其2017年9月21日与宏岩水利公司签订的协议书又提到“来宝农业公司基于该工程应向宏岩水利公司支付工程款1409万元，截止本协议签订之日已支付880万元，尚欠529万元”。上诉人与被上诉人达成付款协议，约定：“二、乙方承诺按照下列预定期限给付甲方工程款：1、乙方于2017年10月15日前给付甲方工程款200万元。2、乙方于2018年6月30日前给付甲方工程款329万元。三、……乙方同时承担应付款自2017年1月24日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息……”上诉人未按照协议约定的内容向被上诉人付款，构成违约，应当按照约定承担违约责任。一审法院判令上诉人支付工程款329万元和利息并无不妥，本院予以维持。

综上所述，来宝农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42718元，由大连来宝现代农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾国救

审判员　　范瑞瑶

审判员　　梁　爽

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　栾　兰

附：法律条文

《民事诉讼法》第一百七十条规定

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。