大连来宝现代农业科技有限公司、庄河市塔岭镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终8814号

上诉人（原审原告）：大连来宝现代农业科技有限公司，住所地辽宁省大连市庄河市塔岭镇来宝沟村（村委会办公房102室）。统一社会信用代码91210283594420001P。

法定代表人：孙兴涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：张树贤，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪娜，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：庄河市塔岭镇人民政府，住所地庄河市塔岭镇隈子村。统一社会信用代码11210283001653054J。

负责人：韩吉大，该镇镇长。

委托诉讼代理人：孙伟，辽宁建方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈旭，辽宁建方律师事务所律师。

原审第三人：大连宏岩水利工程有限公司，住所地辽宁省大连庄河市吴炉镇吴炉村吴炉屯。统一社会信用代码912102837730351762。

法定代表人：张亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：张俊帅，辽宁环胜律师事务所律师。

上诉人大连来宝现代农业科技有限公司（以下简称“来宝农业公司”）因与被上诉人庄河市塔岭镇人民政府（以下简称“塔岭政府”）、原审第三人大连宏岩水利工程有限公司（以下简称“宏岩水利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初1954民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。来宝农业公司的委托诉讼代理人张树贤、张雪娜，塔岭政府的委托诉讼代理人孙伟、陈旭，宏岩水利公司的委托诉讼代理人张俊帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

来宝农业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持来宝农业公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：案涉老头河丛屯段治理工程（简称河段治理工程）由塔岭政府发包给宏岩水利公司，宏岩水利公司于2013年6月完成该工程，当时经塔岭政府与宏岩水利公司初步决算工程价款为2500万元。2013年11月12日,塔岭政府为宏岩水利公司补充出具《中标通知书》，载明工程中标金额为23840193.77元，资金来源财政资金，工程于2013年9月21日开工，2013年10月22日竣工。塔岭政府按中标内容与宏岩水利公司补签协议，将河段治理工程发包给宏岩水利公司。在塔岭政府承诺财政拨款23840193.77元、河段治理工程已竣工的情况下,塔岭政府与来宝农业公司于2013年11月13日签署协议约定，河段治理工程总造价23840193.77元由庄河市和大连市财政拨款,不足部分(也就是差额100多万元)由园区自行解决；同日，来宝农业公司与宏岩水利公司签署协议约定,河段治理工程总造价23840193.77元由庄河市和大连市财政拨款,不足部分由来宝农业公司支付宏岩水利公司。2014年12月24日,经塔岭政府申请，庄河市财政局向塔岭政府拨款1091万元，塔岭政府于次日将该1091万元支付宏岩水利公司。2015年2月,来宝农业公司根据塔岭政府授意，与宏岩水利公司通过决算确定案涉工程总造价为2500万元，工程款除政府拨付部分外，其余部分由园区解决，须在2016年1月31日前全部付清。2017年9月21日,来宝农业公司与宏岩水利公司通过协议约定，来宝农业公司基于案涉工程应付宏岩水利公司工程款1409万元，已付880万元，尚欠529万元，于2017年10月15日前付200万元，2018年6月30日前付329万元，逾期自2017年1月24日起至实际付款日止按月利率2%计算的利息。2013年9月16日至2017年11月13日,来宝农业公司支付宏岩水利公司工程款1080万元。据此可知，案涉河段治理工程由塔岭政府规划、审批、发包、决算和验收，是政府民生工程。中标或预算价款23840193.77元，有中标文件、相关协议及常理显示应由大连市和应河市财政划拨,只是超出预算部分即1159806.23元的不足部分由来宝农业公司赞助承担，现仅大连财政拨款1091万元，庄河财政尚未拨付余剩部分12930193.77元;来宝农业公司为履行企业的社会责任,也为解决政府资金困难和农民工工资的压力，替政府垫付工程1080万元，塔岭政府依理依法应予以返还。

塔岭政府辩称，不同意来宝农业公司的上诉请求。一、塔岭政府已按照2013年11月13日其与来宝农业公司、宏岩水利公司签订的《协议书》（以下简称“三方协议”）约定向宏岩水利公司支付全部财政拨款1091万元，案涉工程剩余工程款的支付义务应由来宝农业公司自行承担。（一）2013年11月13日签订的三方协议，是各方真实意思表示,内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。关于工程款的给付，各方应按该协议约定履行。来宝农业公司于2016年2月24日向宏岩水利公司出具的《确认书》亦载明，宏岩水利公司的工程款应由塔岭政府承担1091万，其余部分由来宝农业公司向宏岩水利公司支付。来宝农业公司对三方协议合法有效是认可的。（二）三方协议的理解。1.三方协议第一条约定，应当理解为案涉工程所需的治理资金，塔岭政府仅承担财政拨款部分，其余由来宝农业公司承担。其中“不足部分”应理解为工程治理所需资金与财政拨款1091万元的差额,而不是来宝农业公司上诉状中所称的工程决算价格2500万元与工程总造价23840193.77元的差额，此节来宝农业公司在2016年2月24日出具给宏岩水利公司的《确认书》中予以认可。另外，来宝农业公司所述的2500万元工程决算价格，是其于2015年2月与宏岩水利公司之间进行的决算,而不是来宝农业公司所称是塔岭政府与宏岩水利公司初步决算的工程款2500万元。2.在塔岭政府申请财政拨款1091万元全部支付给宏岩水利公司后,各方均认可塔岭政府已履行完毕协议书约定的给付义务,其余工程款应当由来宝农业公司支付给宏岩水利公司。从来宝农业公司于2016年2月24日出具的《确认书》可以看出,来宝农业公司认可塔岭政府仅支付财政拨款1091万元，来宝农业公司支付1409万元，可见三方协议签订时各方对差额部分的理解是一致的,即塔岭政府承担财政拨款部分1091万元,其余工程款全部由来宝农业公司支付。3.基于前述对三方协议的理解,来宝农业公司已向宏岩水利公司支付1080万元,系其履行三方协议约定的付款义务,而非其代塔岭政府垫付的款项。二、来宝农业公司主张其替政府垫付工程1080万元没有事实及法律依据。1.案涉河道流经来宝农业公司的产业区，来宝农业公司为了自己园区的经营，主动请求政府对案涉河道进行治理且需按照主河道的治理标准进行治理，但因案涉河道属于支流,如按主河道的标准将大大增加工程成本,政府无法承担,来宝农业公司当时口头承诺案涉工程款除政府财政支付部分外,不足部分由来宝农业公司负责承担。在此情况下,塔岭政府基于保护沿河两岸居民的生命财产安全，同时也用于保护来宝农业公司产业园区的生产安全目的,塔岭政府对案涉工程申请立项、治理。2.从2013年11月13日的两份协议书内容分析，来宝农业公司所称的河段治理工程总造价23840193.77元由庄河市和大连市财政拨款,不足部分即所称的差额100多万元由园区自行解决不属实。如按来宝农业公司所称其仅承担100多万元的差额,塔岭政府作为地方政府有能力支付2300多万元的工程款，仅差100多万元支付不了,要求来宝农业公司签订三方协议,不符合常理。3.来宝农业公司自行解决的意思是由其自行承担给付宏岩水利公司工程款的义务,而非其代塔岭政府垫付。三、来宝农业公司主张返还所谓的“垫付”资金已经超过诉讼时效。来宝农业公司上诉状中自称自2013年9月16日起即开始向宏岩水利公司付款,如按来宝农业公司主张是垫付的情况,其在所谓垫付后至起诉近6年期间，均未向塔岭政府主张过权利,不符合常理,且已超过诉讼时效。

宏岩水利公司述称，不同意来宝农业公司的上诉请求。案涉工程的施工合同虽然是由宏岩水利公司与塔岭政府签订，但有关工程款的支付，通过2013年11月13日签订的协议书、来宝农业公司出具的对账函、确认书，确认案涉工程的工程款应由塔岭政府向宏岩水利公司支付1091万元，余额1409万元由来宝农业公司向宏岩水利公司支付。因此，来宝农业公司向宏岩水利公司支付的工程款并非履行垫付责任，而是根据合同约定履行其付款义务。

来宝农业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告塔岭政府给付原告垫付的工程款1080万元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月12日，被告塔岭镇政府作为招标人向第三人宏岩水利公司出具了《中标通知书》，内容为：大连宏岩水利工程有限公司：你方于2013年9月16日所递交的庄河市老头河丛屯段治理工程的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。请你单位于前，派代表持本通知书及相关资料到与我方签订承包合同。在此之前按照招标文件第二章投标人须知表7、4款规定向我方提交履约担保。工程概况及中标内容：项目名称：庄河市老头河丛屯段治理工程；工程性质：施工：资金来源：财政资金；建设地址：来宝沟村；工程规模：河道治理4030米，修建弧流闸3座，立轴闸2座，交通桥1座（详见施工图纸和工程量清单）；中标内容：河道治理、立轴闸等工程；承诺事项：2013年9月21日开工2013年10月22日竣工……中标金额：大写：贰仟叁佰捌拾肆万零壹佰玖拾叁元柒角柒分，小写：23840193.7700元。后被告塔岭政府（发包人）与第三人宏岩水利公司（承包人）签订协议书，内容为：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：庄河市老头河丛屯段治理工程；工程地点：来宝沟村；工程内容：河道治理4030米，修建弧流闸3座，立轴闸2座，交通桥1座。工程立项批准文号：庄发改农审（2013）42号。资金来源：财政资金。二、工程承包范围：承包范围：河道治理、立轴闸等工程（具体内容详见施工图纸及工程量清单）。三、合同工期：施工总工期：32日历天。开工日期：2013年9月21日；竣工日期：2013年10月22日。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）贰仟叁佰捌拾肆万零壹佰玖拾叁元柒角柒分。六、组成合同的文件……九、发包人承诺：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……被告、第三人分别在发包人、承包人处盖章签字。

2013年11月13日，被告塔岭政府（甲方）与原告来宝农业公司（乙方）签订《协议书》，内容为：庄河市老头河丛屯段治理工程，河道治理4030米，修建戽流闸3座，立轴闸2座，交通桥1座，工程立项批准文号：庄发改农审（2013）42号，工程总造价23840193.77元。为了保证工程顺利实施，甲乙双方本着自愿诚信的原则，就本工程相关事宜协商一致，达成如下协议：1、该工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由园区自行解决。2、上级财政资金拨到塔岭镇政府后，将全额拨付给施工方。本协议一式三份，甲方、乙方、施工方各一份。塔岭政府、来宝农业公司和宏岩水利公司分别在甲方、乙方和施工方处盖章签字。

2013年11月13日，原告来宝农业公司（甲方）与第三人宏岩水利公司（乙方）签订《协议书》，内容为：庄河市老头河丛屯段治理工程，河道治理4030米，修建戽流闸3座，立轴闸2座，交通桥1座，工程立项批准文号：庄发改农审（2013）42号，工程总造价23840193.77元。为了保证工程顺利实施，甲乙双方本着自愿诚信的原则，就本工程相关事宜协商一致，达成如下协议：1、该工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由大连来宝现代农业科技有限公司付给施工单位大连宏岩水利工程有限公司。2、付款方式按招标文件要求。本协议一式二份，甲方、乙方各一份。来宝农业公司和宏岩水利公司分别在甲方、乙方处盖章。

2014年10月15日，被告塔岭政府向庄河市财政局并水务局发出塔政发（2014）45号关于《老头河丛屯段治理工程》所需资金的请示，载明为了确保沿河两岸居民生命财产安全和来宝现代农业产业园的生产安全，塔岭镇政府决定对老头河丛屯段进行治理，提高防洪标准。该工程于2013年9月21日开工，现已竣工。治理河长4030米，修筑浆砌石挡土墙3660米，干砌石护坡370米，修建平板闸三座，立轴闸两座，完成投资23840193.77元。2014年10月14日，塔岭政府组织了相关部门对该工程进行了竣工验收，参验部门一致认为该工程质量合格，达到了设计要求，可以交付使用。由于塔岭政府财政资金无能力承担该工程建设，拖欠了农民工工资，且施工单位也多次讨要。现申请贵局给予资金扶持。

2014年10月28日，被告塔岭政府向庄河市财政局发出《关于老头河丛屯段治理工程建设情况说明》，内容为：庄河市老头河丛屯段治理工程，于2013年9月16日在庄河市交易中心进行招标，中标单位为大连宏岩水利工程有限公司，中标价为23840193.77元。该工程于2013年9月21日开工，2013年10月22日竣工。工程建设过程中，施工单位严格按照设计图纸施工，无增减建设项目，质量合格，达到设计要求。2014年1月14日通过了相关部门验收，可以交付使用。请庄河市财政局对该工程出具工程竣工决算报告。

2014年12月24日，庄河市财政局向被告塔岭政府拨款1091万元，被告塔岭政府于2014年12月25日通过银行电汇的方式将该1091万元支付给第三人宏岩水利公司。

2015年2月，原告来宝农业公司与第三人宏岩水利公司签订《老头河工程与园区增加工程决算》，内容为：来宝沟老头河丛屯段治理工程已于2013年6月全部结束，经验收和运行已达到合格标准。在施工过程中，根据实际需要工程有所增减，经过园区领导及相关人员共同测算，决算总造价为2500万元（贰仟伍佰万圆整）含增加和减少部工程费。工程款除政府拨付部分外，其余部分由园区解决，必须在2016年1月31日前全部付清。

2016年2月24日，原告来宝农业公司向第三人宏岩水利公司发出对账函，内容为：大连宏岩水利工程有限公司截止2016年2月24日我方欠贵方工程款6490000元；请贵方核对确认。如果记录相符，请在记录相符栏加盖“财务专用章”或签字确认；如果记录不相符，请在记录不相符栏写明差额及原因，并加盖“财务专用章”或签字确认。请贵方于2016年3月15日前将此对账函盖章后快递我公司财务部或扫描发送至我公司指定邮箱（Ｆｕｒ×××＠ｄｌｌａｉｂａｏ.ｃｎ）。谢谢合作！大连来宝现代农业科技有限公司在落款处加盖财务专用章。

同日，原告来宝农业公司向第三人宏岩水利公司出具确认书，内容为：大连宏岩水利工程有限公司：来宝沟老头河丛屯段治理工程由贵公司承建，该工程已于2013年6月竣工，经验收全部合格，该工程现运行正常。贵公司施工的来宝沟老头河丛屯段治理工程经决算，工程款总额为2500万元，上述决算数额各方均无异议。贵公司的工程款应由庄河市塔岭镇人民政府支付1091万元，由我公同支付1409万元。截止2016年2月24日，庄河市塔岭镇人民政府应支付部分已全部付清；我公司应支付部分，已支付了760.00万元，尚欠649.00万元。特此确认。原告来宝农业公司在落款确认单位处盖章。

2017年9月21日，第三人宏岩水利公司作为甲方、来宝农业公司作为乙方签订了《协议书》，内容为：一、甲、乙双方确认：甲方承建的庄河市老头河丛屯段治理工程已于2013年竣工，工程已经验收合格，且已交付使用。乙方基于该工程应向甲方支付工程款1409万元，截止本协议签订之日乙方已支付880万元，尚欠529万元。二、乙方承诺按下列约定期限给付甲方工程款：1.乙方于2017年10月15日前给付甲方工程款200万元。2.乙方于2018年6月30日前给付甲方工程款329万元。三、如果乙方未能按照本协议约定的时间和数额给付甲方工程款，违反其中任何一期约定，则甲方有权要求乙方立即给付尚欠甲方的全部工程款，乙方同时承担应付款自2017年1月24日起至实际付款之日止按月利率2%计算的利息。四、本协议自双方签订之日起生效。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。第三人宏岩水利公司、原告来宝农业公司分别在甲方、乙方处加盖公章。

另查，原告来宝农业公司在2013年9月16日至2017年11月13日期间，共向第三人宏岩水利公司支付1080万元。

一审法院认为，综合原、被告的诉辩主张及第三人的陈述意见，本案的争议焦点为被告塔岭政府是否应当向原告来宝农业公司返还由来宝农业公司支付给第三人宏岩水利公司支付的1080万元。针对上述争议焦点，一审法院认为，虽然案涉建设工程施工合同发包方为塔岭政府，承包方为第三人宏岩水利公司，但关于工程款的给付，2013年1月13日三方已签订了《协议书》，《协议书》载明工程治理资金来源为庄河市和大连市财政拨款，不足部分由园区自行解决。原告来宝农业公司与第三人宏岩水利公司在同日亦签订了《协议书》，《协议书》载明工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由来宝农业公司付给宏岩水利公司。该两份协议书系各方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定,且不具备合同法规定的合同无效的情形，合法有效。故关于工程款如何给付，原、被告及第三人均应按照上述协议的约定予以履行，事实上原告自2013年9月16日起已陆续向第三人支付款项合计1080万元，在2015年2月原告与第三人签订的《老头河工程与园区增加工程决算》中也写明经过园区领导及相关人员共同测算，决算总造价为2500万元，工程款除政府拨付部分外，其余部分由园区解决，在原告于2016年2月24日向第三人发出的对账函及确认书、2017年9月21日与第三人签订的协议书中，均载明案涉工程验收合格，应由原告支付工程款1409万元，同时对已给付款项、尚欠款项数额进行了确认，故原告给付第三人工程款1080万元的行为足以认定系履行其与第三人签订的《协议书》中所约定的义务，现原告虽陈述此行为系为缓解被告塔岭政府的压力而替被告塔岭政府垫付，但未能提供证据予以证明，故对其诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告大连来宝现代农业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费99382元，由原告负担。

本院二审期间，来宝农业公司依法提交了《关于老头河丛屯段治理工程项目立项的函》（庄发改农审[2013]42号）复印件，拟证明案涉工程是政府立项批准的项目，属于政府项目。本院组织当事人进行了证据交换和质证。塔岭政府、宏岩水利公司均认为该证据系复印件，印章不清晰，对真实性及合法性有异议。本院认为，来宝农业公司提供的上述文件系复印件，无法与原件核实，且不影响本案实体处理，本院不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，来宝农业公司要求塔岭公司向其给付1080万元，理由是认为其已向宏岩水利公司支付的1080万元是代塔岭政府垫付的案涉老头河丛屯段治理工程的工程款。从已查明的事实可知，案涉工程虽由塔岭政府作为招标人向宏岩水利公司出具中标通知书，由塔岭政府作为发包人与承包人宏岩水利公司签署协议书，将案涉工程发包给宏岩水利公司施工，约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。但在案涉工程中标通知书显示的出具日期的次日即2013年11月13日，来宝农业公司与塔岭政府、宏岩水利公司签署了三方协议书，同时又与宏岩水利公司单独签署协议书，载明案涉工程总造价23840193.77元；工程治理资金来源由庄河市和大连市财政拨款，不足部分由园区自行解决，上级财政资金拨到塔岭政府后将全额拨付给施工方。本案现有证据显示，庄河市财政局向塔岭政府拨款1091万元，塔岭政府已将该1091万元支付给宏岩水利公司。关于上述两份协议书约定的应由来宝农业公司承担的“不足部分”，塔岭政府主张是案涉工程治理资金23840193.77元与财政拨款1091万元之间的差额，来宝农业公司则主张工程治理资金23840193.77元均由庄河市和大连市财政拨款，其自行承担的仅是工程结算价款2500万元与案涉工程中标价23840193.77元之间的差额1159806.23元。本院认为，首先，从上述来宝农业公司2013年11月13日签署的两份协议书内容来看，并不存在案涉治理工程资金23840193.77元全部由庄河市和大连市财政拨款的字样表述；其次，来宝农业公司于2016年2月24日向宏岩水利公司出具的对账函及确认书明确载明，“贵公司施工的来宝沟老头河丛屯段治理工程经决算，工程款总额为2500万元。贵公司的工程款应由庄河市塔岭镇人民政府支付1091万元，由我公司支付1409万元。截止2016年2月24日，庄河市塔岭镇人民政府应支付部分已全部付清；我公司应支付部分，已支付760万元，尚欠649万元”，后在其2017年9月21日与宏岩水利公司签订的协议书又提到“来宝农业公司基于该工程应向宏岩水利公司支付工程款1409万元，截止本协议签订之日已支付880万元，尚欠529万元”。根据上述内容，2013年11月13日两份协议书中的“不足部分”，应认定为塔岭政府已付1091万元之后剩余的工程价款，而非来宝农业公司所称超出中标价款23840193.77元的工程款。来宝农业公司向宏岩水利公司支付的1080万元，亦应系依据上述确认书、协议书的约定履行的付款义务。至于来宝农业公司所称已付1080万元系其代塔岭政府支付一节，上述确认书、协议书内容中均未体现其所履行的付款义务系代塔岭政府支付的内容，来宝农业公司无任何有力证据证实；而其所主张的就案涉工程款23840193.77元的给付与塔岭政府系委托合同关系，亦无任何证据证实，本院不予采纳。故本案现有证据不能证明来宝农业公司向宏岩水利公司支付的1080万元系其代塔岭政府垫付，来宝农业公司要求塔岭政府给付该款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，来宝农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费99382元，由大连来宝现代农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　刘冬艳

审判员　　刘小南

二〇一九年十二月十一日

书记员　　董　芳