湖北某某生物工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民事判决书 （2022）鄂08民终1339号 上诉人（原审被告）：湖北***生物工程有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区阳光五路6号，统一社会信用代码91420804MA48H2BQ2R。 法定代表人：**，副总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月5日出生，汉族，住湖北省当阳市，公民身份号码42270219********。 原审第三人:***，男，1988年6月25日出生，苗族，住湖北省荆门市掇刀区，公民身份号码52262719********。 上诉人湖北***生物工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2021）鄂0804民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***公司的诉讼请求。事实与理由：1.涉案工程并未完工，亦未经***公司验收合格，故诉争工程款并未达到支付条件。2.***公司在一审鉴定过程中，发现涉案工程多处存在严重质量问题，涉案工程施工质量不合格，故***无权主张工程款。 ***答辩称，***与***公司的大股东***系亲戚关系，***介绍其进行涉案工程的施工。工程完工后，***公司找各种理由不支付农民工工资。在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中***对本案工程进行了确认。在一审鉴定过程中，项目负责人***亦同意按照围墙完工结算。涉案围墙虽部分未安装，但系***让其不要安装。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***同意***公司的上诉意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***公司支付工程款363177.47元，支付逾期付款利息23243元（2019年10月15日至2021年6月15日止），合计386420.47元，息随本清；2.案件受理费由***公司承担。在诉讼过程中，***将第一项诉讼请求变更为，依法判令***公司支付工程款255905元，支付逾期付款利息27914元（2019年10月15日至2022年8月9日止）。 一审法院认定事实：2019年7月，***承建了***公司生产基地建设项目的室外围墙工程。2019年12月，***及***的员工在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上签字，对该表载明的工程内容进行了确认。该表明细中载明***挖基坑土方项目的类别为四类土。2019年12月31日的《单位工程结算价汇总表》载明基础超3m增加部分含税工程造价为133644.29元，该表上有***的签字，无***签字。***在表的下方手书了“按湖北省2018年定额计算，采用2019年8-9月信息价”内容。***委托诉讼代理人第一次庭审对《单位工程结算价汇总表》认可，但第二次庭审时表明，在第一次庭审时因***由于另案被采取强制措施，其对实际情况不了解而错误地认可，***在第二次庭审时到庭，对该汇总表不予认可。***公司提交的***公司与湖北鑫源恒业劳务有限公司签订的《湖北***生物工程荆门生产基地建设项目施工合同》，无***签字，***对该合同亦不予认可。 2021年7月26日，湖北鹏诚工程咨询有限公司接受委托鉴定后出具了《工程造价咨询报告书》，该报告载明：围墙：结论一，鉴定造价为125400元，围墙部分按施工合同400元/m计算+1400元人工费用，均为税后包干；结论二，鉴定造价为258643.29元，围墙部分套用2018年定额计算+1400元人工费用（增值税21240.48元，安全文明施工费7557.89元）。基础超3米增加部分：结论一，鉴定造价为138805.74元，按***提供结算书中的金额计算，此金额在庭审及质证时，***与***公司均无异议（增值税11460.06元，安全文明施工费5115.65元）；结论二，鉴定造价为192759.07元，按***公司诉求根据双方确认的工程量套用2018年湖北省配套定额计算，其中基坑开挖680.41立方米按土方计算（增值税15910.23元，安全文明施工费5476.62元）；结论三，鉴定造价为227262.66元，按***诉求根据双方确认的工程量套用2018年湖北省配套定额计算，其中基坑开挖680.41立方米按石方计算（增值税18761.15元，安全文明施工费6517.64元）。 ***公司认可***已提供的税款额为5625元。***认可文明施工所需要的网子为***公司购买，价值约3000元。***公司已支付***工程款230000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉工程的造价鉴定发生在民法典施行后，本案应适用民法典的规定。 本案争议的焦点为：1、计算工程价款是依据《湖北***生物工程荆门生产基地建设项目施工合同》还是套用2018年湖北省配套定额。2、超3米增加的基础部分的土壤是按四类土计算，还是按岩石计算。3、文明施工费双方如何负担。 关于焦点1，***公司提供的《湖北***生物工程荆门生产基地建设项目施工合同》系其与案外人签订，***未签字且诉讼中不认可，***公司未能证明该合同内容是***的真实意思表示，故一审法院对***公司要求按该合同计算工程价款的意见不予采纳。***与***公司虽未签订书面合同，但***实际承建了***公司发包的围墙建设工程，双方成立建设工程施工合同关系。因***个人未取得建筑企业资质，根据《最高人民法院关于审理<建设工程施工合同纠纷>案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第一项的规定，双方就承建工程所达成的合意无效。因***完成的工程已交付***公司，双方又未明确约定工程价款计算方法，根据民法典第七百九十三条的规定，一审法院酌定采用2018年湖北省配套定额标准计算。围墙部分工程造价采用鉴定报告中的结论二，故一审法院确认***施工该围墙部分的工程价款为258643.29元。 关于焦点2，因围墙基础超3m增加部分为隐蔽工程，***与***公司确认的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明该基础部分的土壤为四类土，且在进行评估的质证阶段，一审法院曾要求***就该基础部分土方类别提供可鉴别的专业机构的意见，***未能提供，故一审法院确认该围墙基础超3m增加部分按鉴定报告结论二计算，即该部分工程的造价为192759.07元。 关于焦点3，因双方未签订合同约定文明施工费如何负担，根据双方的**和一般行业习惯，一审法院确认该费用应由***负担。***认可文明施工所需要的网子为***公司购买，价值约3000元，其他文明施工费用虽为***公司先行支付但原告已抵还，故文明施工费应在***工程款中扣减3000元。***主张的押金款15000元证据不足，不予扣减。 关于税款，按两部分的结论二计算，应扣***税款为21240.48+15910.23元，双方认可***已实际提供税票税款为5625元，故还应扣减***应承担税款31525.71元（21240.48+15910.23-5625）。 据此，一审法院确认***公司还应支付***的工程款为186876.65元（258643.29+192759.07-3000-31525.71-230000）。 关于利息。《最高人民法院关于审理<建设工程施工合同纠纷>案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，***请求支付逾期利息符合法律规定，但计算方式和标准应以186876.65元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自2019年10月15日计算至2022年8月9日,对超过部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021.1.1）第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、湖北***生物工程有限公司于判决生效之日起5日内向***支付工程款186876.65元及逾期付款利息（以186876.65元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，自2019年10月15日计算至2022年8月9日）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7096元，减半收取3548元，由湖北***生物工程有限公司负担。 二审中，***公司提交了四组证据。 证据一、围墙未完工照片，拟证明涉案围墙一直未完工。 证据二、围墙砖砌体粉刷照片，拟证明涉案围墙施工过程中存在偷工减料。 证据三、围墙构造柱、围梁抽样钻芯的现场照片及检测报告，拟证明涉案围墙构造柱、圈梁的质量不合格。 证据四、围墙圈梁裂缝照片，证明围墙施工质量不合格，已造成围梁裂口，形成质量安全隐患。 ***质证认为，对上述证据均不予认可。***公司并未让***到现场查看，也没让法院参与，上述证据的来源不明。涉案证据完工的每一项都是***公司签字认可的。 本院经审核认为，证据一和证据二的照片仅显示了部分围墙情况，仅从照片看不足以证实涉案外墙未完工。证据三系《混凝土抗压强度（钻芯法）检验检测报告》及经过钻芯的围墙照片，该证据并未证实围墙检验钻心的取证过程，对其真实性存疑。证据四的照片并不能确定来源何处，即便能够证明涉案围墙有裂缝，也无法证实系质量不合格还是一般的质量瑕疵。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，1.***公司二审中**，***公司生产基地建设项目现已基本完工，现已投入试生产。 2.***公司二审**，除双方争议的89.2米栏杆未安装外，涉案围墙工程的其他部分已完工。 3.***公司一审中同意，围墙的造价按鉴定意见结论一计算工程款数额，该鉴定意见的工程量包括了争议的89.2米围墙。 本院认为，本案争议的焦点为：***公司是否应支付***剩余工程款。 一、***公司上诉主张，涉案工程由89.2米栏杆未安装，不应支付***剩余工程款。 《中华人民共和国民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”本案中，1.在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中，***公司的项目负责人***已向***确认该争议工程量。2.在本案一审2022年6月15日的询问中，***公司对争议围栏89.2米应计算给***没有异议。3.***公司在一审中同意，围墙的造价按鉴定意见结论一计算涉案围墙的工程款数额，该鉴定意见的工程量包括了争议的89.2米围墙。综合上述三项事实，可以认定***公司同意将争议89.2米围墙计算在本案应付工程款内。现二审中，***公司再次请求扣减该部分工程款，违反了诚实信用原则，本院不予支持。 二、***公司上诉主张，涉案工程存在严重质量问题，且工程未完工、验收合格的情况下，不应支付工程款。 1.***公司在二审中承认，除争议的89.2米围墙未完工外，其他工程已完工。该争议89.2米亦已交由第三方施工。2.***公司在一审中未提出涉案围墙施工质量不合格的抗辩。二审中，其虽提供了《混凝土抗压强度（钻芯法）检验检测报告》，但并无证据证实其取芯的过程，如前所述对***公司单方提供的检测报告不予采信。即使《混凝土抗压强度（钻芯法）检验检测报告》是真实的，《混凝土结构工程施工质量验收规范》中“结构实体混凝土回弹——取芯法强度检验”一章对混凝土抗压强度检验“取芯法”规定了严格的程序和条件，现并不能确定《混凝土抗压强度（钻芯法）检验检测报告》系按该规范的规定检测，且该检测报告“检验结论”一栏载明为“-”。故不能据此得出涉案围墙施工质量不合格的结论。同时，《混凝土结构工程施工质量验收规范》中D.0.7规定：“对同一强度等级的混凝土，当符合下列规定时，结构实体混凝土强度可判为合格：1.三个芯样的抗压强度算术平均值不小于设计要求的混凝土强度等级值的88%；2.三个芯样抗压强度的最小值不小于设计要求的混凝土强度等级值的80%。”从《混凝土抗压强度（钻芯法）检验检测报告》的内容看，1号梁、2号梁、3号梁显示的结果符合设计强度。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”***公司主张涉案围墙施工质量不合格，应提供相应的证据，但其未完成举证责任，应承担不利后果。3.***公司二审中**，***公司生产基地建设项目现已基本完工，现已投入试生产。涉案围墙的主要功能系将***公司生产基地与公共区域向分隔。虽***公司**其在围墙外建设了临时围挡，但从该公司一、二审提交的现场照片看，仅有部分围墙进行了围挡。现***公司生产基地已在生产运营中，涉案围墙已基本实现使用功能。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4396元，由上诉人湖北***生物工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十九日 书记员***