上海针织公司集发针织服装分厂等与某某建设工程施工合同纠纷二审案件

上海市第一中级人民法院

民事判决书

案号：（2020）沪01民终6785号

上诉人（原审被告）：上海针织公司集发针织服装分厂，住所地上海市浦东新区三林乡金光村钱家堰队。

法定代表人：陈植芝，厂长。

上诉人（原审被告）：陈植芝，男，1961年7月1日生，汉族，住广东省汕头市澄海区。

两上诉人之共同委托诉讼代理人：王福妹，上海银萌律师事务所律师。

两上诉人之共同委托诉讼代理人：徐璐颖，上海银萌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月30日生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：姚兟，北京大成（上海）律师事务所律师。

原审被告：吕薇薇，女，1960年4月19日生，汉族，住上海市浦东新区。

原审第三人：上海浦联建设有限公司，住所地上海市浦东新区海徐路45号。

法定代表人：陈庆平，董事长。

委托诉讼代理人：厉玮，男，上海浦联建设有限公司工作。

上诉人上海针织公司集发针织服装分厂（以下简称集发分厂）、陈植芝因与被上诉人***、原审被告吕薇薇、原审第三人上海浦联建设有限公司（以下简称浦联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初46148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

集发分厂、陈植芝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审中的全部诉讼请求。事实和理由：涉案施工合同的当事人为集发分厂和浦联公司，***要求集发分厂支付工程款缺乏依据。***并非本案适格主体。同时，陈植芝也并非涉案施工合同的当事人，陈植芝也不是本案的适格被告。三份借款凭证对于工程款结算不发生效力。陈植芝和浦联公司间不存在施工合同关系，陈植芝不可能欠付浦联公司工程款，即便***代集发分厂支付了工程款，与陈植芝也无关联，故该三份借款凭证不能作为工程结算依据。同时，***无法陈述为何分403万元和542万元两笔金额出具借条，该两份借条的真实性及内容存在重大疑问，无法证明集发分厂所欠上述两笔借款的金额。涉案施工合同系无效合同，***挂靠浦联公司施工，工程未进行竣工验收，且涉案房屋已经进行了大量修缮。故***的施工存在严重质量问题，涉案工程不应按照竣工验收合格的工程来认定及结算。根据相关法律规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案的工程款因没有结算及审计而未确定，故***无权以实际施工人的身份起诉要求集发分厂支付工程款。退一步讲，即便从工程竣工验收合格的角度看，***也无权主张工程款。涉案工程未按约定的程序进行结算。即便***与陈植芝两人商定了一个借款金额，但两人并非施工合同的当事人，故两人间的借款金额不能作为工程结算价，且双方商定的价款并非基于结算报告而达成一致。故本案工程款的范围不能确定。陈植芝与***商定的借款与工程欠款无论数额还是性质均不一致，***无原告主体资格，不能作为实际施工人直接起诉集发分厂。从债权转让的角度看，浦联公司将其享有的对集发分厂工程款之债权转让给***的行为，并不符合法律规定的债权转让的构成要件，应属无效，***无权以债权转让的理由向集发分厂主张工程欠款。陈植芝与***也不存在借款关系，且工程款结算需要通过审计结算才能确认，***未能提供工程款结算的证据，故工程款的金额是不能确定的。且涉案工程不具有竣工验收合格的事实依据，按照法律规定，发包人请求支付工程价款的诉讼请求，应予以驳回。***提供结算书以证明工程款进行过结算，但其仅提供了电子版结算书的打印件，且该结算书上显示的时间系2018年。***认为陈植芝承担的是担保责任，但陈植芝从未向***出具过担保书，且本案的借条也不具有担保的形式要件和实质要件。由此，***基于担保责任的法律基础，要求陈植芝承担相应的法律责任，缺乏法律依据。一审法院超越***上述关于担保法律关系的主张，认定陈植芝系债务加入的行为，既剥夺了陈植芝的抗辩权，也违反了债务加入的法律规定，陈植芝并无书面同意承担集发分厂工程欠款的意思表示。综上，一审法院的认定缺乏事实基础及法律依据，陈植芝、集发分厂的上诉请求，应得到支持。

被上诉人***辩称，不同意集发分厂、陈植芝的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人浦联公司述称，不同意集发分厂、陈植芝的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告吕薇薇未具答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.陈植芝、吕薇薇、集发分厂共同支付***工程款172万元及利息（以172万元为基数，按月息1%的标准自2009年5月1日起算至2012年12月30日止为767,700元；以172万元本金为基数，按月息2%的标准自2013年1月1日起支付至实际清偿之日止）；2.陈植芝、吕薇薇、集发分厂共同支付***工程款本金403万元及利息（以403万元为基数，按月息1%的标准自2012年1月1日起算至2012年12月30日止为489,000元;以403万元本金为基数，按月息2%的标准自2013年1月1日起支付至实际清偿之日止）；3.陈植芝、吕薇薇、集发分厂共同支付***工程款本金542万元，并按542万元为基数，按月息2%的标准支付***自2011年1月1日起至实际清偿之日止的利息；4.陈植芝、吕薇薇、集发分厂支付***财产保全担保费用45,000元；5.陈植芝、吕薇薇、集发分厂共同承担本案诉讼费、财产保全费。

一审法院认定事实：2007年10月26日，浦联公司与集发分厂就XX路XX号“集发大楼装修”工程签订《建筑装饰工程施工合同》，***在合同落款浦联公司代理人处签名。该合同约定：承包范围为外墙铝板、大堂装饰、门卫、原食堂、围墙、四楼层面内装饰（包括水电安装）；工期2007年10月26日至2008年1月26日；一次性包干价3,785,000元，合同签订后一个月内付工程备料款50%（附说明：合同签订后一个月内、2008年1月15日前各付工程款的25%）；余款待XX路XX号地块动迁，第一期补偿费优先偿还，一次付清；本工程余款为借款形式，计算日为经双方验收合格时日期，如一年内偿还则不计息，如超过一年偿还，余款利率按月息1%计算；余款须以XX路XX号的房产、地块作担保。

2008年5月19日，陈植芝出具《借款凭证（欠款）》，载明欠浦联公司（***）装修大楼工程款172万元，2009年5月1日前一次性还清，若该日前不能偿还则按0.01的月息计算利息，直至XX路XX号房屋动迁，以第一笔补偿款一次性还清本息。另，该借款凭证上由集发分厂作为担保人盖章，严某作为见证人签名。

2009年11月3日，浦联公司与集发分厂就XX路XX号大楼装饰及附房改建工程签订《建筑装饰工程施工合同》，***亦在合同落款浦联公司代理人处签名。该合同约定：承包范围为附房改建、大楼内外装饰、上下水、消防及电气安装；工期2009年11月6日至2010年3月30日；合同价款暂估500万元，合同价格采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算；合同签订日支付50万元、2009年11月30日前支付100万元、2010年1月30日前支付80万元、2010年2月28日前支付70万元、2010年3月15日前支付50万元、2010年3月30日前支付至预算造价的70%，余款自竣工日起两年内付清（按每六个月付余款的25%）；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送甲方，甲方自接到资料14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10天内结清尾款。

2010年12月30日，陈植芝出具两份《私人借款凭证》，其中金额为403万元的借款凭证载明，今以个人名义向***借款403万元，借款期自2011年1月1日起，第一年不计利息，第二年起按月息1分计算，直至XX路XX号房屋动迁，自收到第一笔动迁款之日一周内付清全部借款本金和利息。集发分厂作为担保人在该借款凭证上盖章。金额为542万元的借款凭证载明，今以个人名义向***借款542万元，借款期自2011年1月1日起，利息按月息2分计算，直至XX路XX号房屋动迁，自收到第一笔动迁款之日一周内还清全部借款本息。集发分厂作为担保人、严某作为见证人分别在该借款凭证上盖章、签名。

2013年6月15日，陈植芝针对前述借款凭证出具三份《续借款凭证》，第一份载明：自2008年5月19日暂欠工程款172万元，自2009年5月1日起至2012年12月30日止按月息1分计算，自2013年1月1日起至2015年1月1日止延期两年，按月息2分计算。第二份载明：自2010年12月30日以个人名义向***借403万元，自2011年1月1日起至2011年12月30日止不计利息，自2012年1月1日起至2012年12月30日止按月息1分计算，自2013年1月1日起至2014年12月30日止按月息2分计算。第三份载明：自2010年12月30日以个人名义向***借542万元，借款期自2011年1月1日起至2014年12月30日止按月息2分计算。集发分厂作为担保人在三份《续借款凭证》上均盖了章。

2015年2月11日，陈植芝在三份《续借款凭证》下方均写下相同的内容：以上借款已到期，现集发分厂（担保人）XX路XX号的厂房已进入动迁洽谈阶段，待本人收到动迁补偿款后，一次性偿还本息，利息不变。集发分厂作为担保人盖章。

2017年9月，***以民间借贷为由，向上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇法院）起诉陈植芝、吕薇薇、集发分厂，诉请主张六笔借款共计1,617万元（含本案主张的172万元、542万元、403万元）。

2017年9月29日，浦联公司向徐汇法院出具《证明》，称***在2006年1月起至2013年12月期间挂靠浦联公司，其个人对外承接的工程项目均由其自负盈亏，浦联公司仅收管理费；对于该案中涉及的工程款172万元、542万元、403万元亦由***个人承揽和垫资，***和浦联公司之间已结清费用，该三笔工程款的欠款方是集发分厂和陈植芝，债权人是***。

该案中，陈植芝、吕薇薇抗辩称，***主张的172万元、542万元、403万元源于集发分厂欠付的工程款而非借款，债权人是浦联公司，欠款性质是工程款，不应在该案中处理工程款，且陈植芝在诉讼中才知道***是实际施工人，故对工程欠款金额也不认可。集发分厂也抗辩称，《建设工程施工合同》效力、欠款金额待定，施工款须另案审理，集发分厂在诉讼中得知***是实际施工人，故不再认可工程款欠款金额。

2018年6月27日，徐汇法院作出（2017）沪0104民初24415号民事判决，认为“本案中***诉称的172万元、542万元、403万元借款并无交付事实，根据其本人陈述及证人严某所称，该三笔‘借款’系针织服装分厂所欠工程款转化而来，故该三笔欠款的基础法律关系应为建筑施工合同关系。陈植芝及针织服装分厂在本案中对三笔结算金额均不认可，对涉案工程是否进行清算***也并未充分举证，故对于***上述以民间借贷诉求三笔借款的请求本院予以驳回，***可另行诉讼。”据此，徐汇法院判决陈植芝应支付***除上述三笔款项之外的另三笔借款共计500万元及相应利息，集发分厂承担连带责任，驳回***的其余诉讼请求。该案判决后，***、集发分厂、陈植芝均提起上诉。2019年5月20日，上海市第一中级人民法院作出（2018）沪01民终11530号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。就172万元、542万元、403万元的三笔借款，上海市第一中级人民法院认为当事人所述工程款中建筑装饰施工合同中的发包方、承包方与借款凭证中的当事人不一致，虽借款凭证中的金额与浦联公司证明中所表述的数额相同，但因工程涉及转包方、挂靠行为的适当性、所建工程是否符合规范等诸多关联法律问题，且当事人无法就此达成一致认识，故不适宜一并处理，当事人可另行解决。

2018年10月22日，上海市浦东新区人民政府作出浦强拆决字2018第049号强制拆除违法建筑决定书，认定集发分厂在XX路XX号擅自搭建1,328平方米建筑物的行为违反了相关规定，因未按2018年9月26日《限期拆除违法建筑公告》规定的时间内拆除，故将于2018年10月29日组织强拆。

陈植芝、吕薇薇系夫妻。

本案一审审理期间，2019年6月30日***、陈植芝签署《确认书》，载明，1.原工程款转为借款（3张）共计1,117万元（172万元、542万元、403万元）陈植芝全部认可原来写的数字，签约的数字不变；2.浦东法院案件双方同意调解形式协商解决；3.还款时，按收到动迁组支付的比例，还款时同比例偿还本金与利息；4.工程款开票……

***在本案一审审理中表示：两份《建设工程施工合同》施工完毕后已分别于2007年12月、2010年4、5月交付使用，集发分厂将厂房用于出租及自用，从未提出过质量问题。第一份合同系固定价，不需要结算；第二份合同的结算书曾给过集发分厂一方，后因工程款转为借款，故未再保留原件，但现在电脑里还存有当时的文档，徐汇法院诉讼时，因案由是借贷纠纷，故未提供结算书。基于对陈植芝和集发分厂出具的借款凭证的合理信赖，十余年来***住所多次搬迁，当时的施工资料已遗失殆尽；而且十余年来房屋已经过多轮重新装修，现状已无法反映当时的状况；因此，目前已无审价的基础条件，不申请对工程价款进行鉴定。

集发分厂在本案审理中表示：浦联公司、***施工后未办理正式交付手续，施工未能全部完成，且存在质量问题。为了减少损失，集发分厂部分房屋出租，另一部分房屋及附房则一直空置。就两份施工合同，集发分厂已付款分别为2,065,000元、400万元。2019年6月30日的《确认书》是陈植芝在被徐汇法院执行案件“限高”以及***的威逼下出具，对集发分厂不发生法律效力。现不认可工程款结算金额，若***申请审价，则集发分厂同意按照审价结论支付欠付款。

陈植芝在本案一审审理中表示：2019年6月30日《确认书》签署的前提是***撤回徐汇法院的执行案件，但实际上***并未撤回，故确认书不生效。第一次庭审中，陈植芝称，其一直以为***是浦联公司的项目负责人，不知道其是挂靠浦联公司的，陈植芝误认为***已代集发分厂将工程款支付给了浦联公司，故出具了借款凭证；直至数百人至集发分厂催讨工程款，才得知***并未代付工程款，故陈植芝出具借款凭证属重大误解。第二次庭审中陈植芝又称，陈植芝与***是朋友，陈植芝根据***要求出具了借条和续借款凭证，借条和工程款没有关系。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。根据***、浦联公司的陈述，双方系挂靠关系，***借用有资质的浦联公司名义与集发分厂签订了涉案两份《建筑装饰工程施工合同》，并组织实际施工，该两份《建筑装饰工程施工合同》应认定为无效。本案的主要争议焦点在于：一、***是否有权主张工程款。二、工程款是否已经结算，欠款金额是否已经确定。三、陈植芝、吕薇薇、集发分厂各应承担什么责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程交付至今已有十年左右，虽双方未办理竣工验收手续，但集发分厂接收工程后早已投入使用，十年来从未提出任何异议，应视为工程经竣工验收合格，集发分厂应当参照合同约定支付工程价款。《建筑装饰工程施工合同》虽然由浦联公司签订，但***是实际施工人，浦联公司确认工程款由***主张。而且，陈植芝和集发分厂出具的几份借款凭证、续借款凭证上均将***作为债权人，足以说明其知道***与浦联公司之间的挂靠关系，并认可由***主张权利。至于陈植芝所称其误以为***代集发分厂支付了欠款才出具了借款凭证，显系诡辩，不予采纳。综上，***作为本案原告主张工程款，主体适格。

***曾就涉案三笔款项提起过诉讼，生效判决已经认定该三笔欠款的基础法律关系为施工合同关系。陈植芝在徐汇法院借贷纠纷案件中抗辩称三笔款项系工程款，在本案第一次庭审中也称误以为***代为支付了工程款才出具借款凭证。在本案第二次庭审中又否认借款凭证与涉案工程款的关系，但所述理由有违常理，其无正当理由推翻原有陈述，缺乏诚信，不予采信。根据陈植芝2019年6月30日《确认书》以及本案其他在案证据，可以认定三份借款凭证和续借凭证针对的是两份《建筑装饰工程施工合同》的工程款。虽然双方没有形成书面的工程价款结算协议，但从陈植芝、集发分厂先出具借款凭证，又出具续借款凭证的情况来看，双方已经对涉案工程款的结算、确认以及支付计划达成一致。***的相关陈述具有合理性，予以采纳。集发分厂认为应通过审价确定涉案工程款的主张，不予采纳。

本案工程的发包人系集发分厂，支付工程款的主体也应该是集发分厂，陈植芝以个人名义出具借款凭证属债务加入。集发分厂在借款凭证上作为担保人盖章，且借款凭证明确以集发分厂的动迁款履行债务，故集发分厂的付款义务并未被免除。集发分厂、陈植芝应共同承担付款责任。陈植芝自愿加入集发分厂的债务，该债务并不属于陈植芝为家庭日常生活需要所负债务，故***要求吕薇薇一并承担付款责任，不予支持。

综上，集发分厂、陈植芝应按照借款凭证、续借款凭证所载金额向***履行付款义务。借款凭证、续借款凭证以借款利息形式约定了利息，实际是对欠付工程款利息约定，***按照约定主张利息，应予支持。***未提供其支付财产保全担保费的证据，相应的诉讼请求不予支持。

一审法院审理后于2020年3月2日作出判决：一、上海针织公司集发针织服装分厂、陈植芝于判决生效之日起十日内支付***工程款172万元及利息（以172万元为基数，自2009年5月1日起至2012年12月30日按月利率1%计算、自2013年1月1日起至实际支付之日止按月利率2%计算）；二、上海针织公司集发针织服装分厂、陈植芝于判决生效之日起十日内支付***工程款403万元及利息（以403万元为基数，自2012年1月1日起至2012年12月30日止按月利率1%计算、自2013年1月1日起至实际支付之日止按月利率2%计算）；三、上海针织公司集发针织服装分厂、陈植芝于判决生效之日起十日内支付***工程款542万元及利息（以542万元为基数，按月利率2%自2011年1月1日起算至实际支付之日止）；四、驳回***的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204,303元、保全费5,000元，合计209,303元，由上海针织公司集发针织服装分厂、陈植芝负担。

二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，关于涉案工程是否具备工程款结算条件的争议。浦联公司与集发分厂就XX路XX号大楼先后签订了两份《建筑装饰工程施工合同》。浦联公司与***均确认涉案工程系***挂靠浦联公司所承揽并签订了施工合同，而***作为自然人，并无相应施工资质。故***借用浦联公司名义与集发分厂签订的涉案两份《建筑装饰工程施工合同》应属无效。虽无直接证据证明双方办理了竣工验收手续，但集发分厂已占有使用涉案工程长达十年，且至发生诉讼时，集发分厂从未向浦联公司或者***提出涉案工程存在质量问题，故应视为工程质量验收合格。集发分厂在使用十余年后，又以工程未经竣工验收、存在质量问题等理由抗辩涉案工程不具工程款结算条件，于法相悖，本院不予采纳。

关于涉案工程款是否已结算的争议。就2007年10月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》，集发分厂支付了206.5万元工程款后，由陈植芝于2008年5月19日出具了《借款凭证（欠款）》，明确欠付浦联公司（***）工程款172万元，两项合计378.5万元。该数额与该施工合同约定的工程一次包干价相符。此后陈植芝出具了《续借款凭证》对欠付工程款的数额再次予以确认。***也未主张该施工合同项下仍有其他工程款项未结算。故可以认定，该份施工合同项下的工程款已结算完毕。浦联公司与***均明确两者系挂靠关系，而在《借款凭证（欠款）》中，陈植芝也明确欠付浦联公司（***）工程款。由此可以推定，陈植芝对于***借用浦联公司名义的事实是明知的，陈植芝是直接与实际施工人***进行了结算。陈植芝系集发分厂的法定代表人，集发分厂也在《借款凭证（欠款）》、《续借款凭证》上作为担保人盖章确认，故应认定发包人集发分厂对陈植芝与***之间的结算行为是明知，对结算结果是予以确认的。由此，本院认为，集发分厂与***之间就2007年10月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》已结算完毕。

关于2009年11月3日签订的《建筑装饰工程施工合同》所涉工程款是否已结算的争议。集发分厂已支付400万元工程款，***未提供证据证明双方达成了书面的结算协议。但嗣后陈植芝陆续出具了《私人借款凭证》、《续借款凭证》，两次确认向***借款403万元、542万元。借款凭证虽未记载上述借款系欠付的工程款。但在徐汇法院（2017）沪0104民初24415号案件中，陈植芝主张上述两笔款项源于集发分厂欠付的工程款而非借款。2019年6月30日的《确认书》中，陈植芝也确认上述借款源于工程款。故本院认为，上述两笔款项，虽然形式上系陈植芝向***的借款，实际上是该施工合同项下的工程欠款。陈植芝于本案中又否认上述两笔款项与涉案工程有关，有违诚实信用的基本原则，本院不予采纳。陈植芝关于为何出具《借款凭证（欠款）》、《私人借款凭证》、《续借款凭证》的解释，前后不一，既缺乏合理性，又不具事实基础，本院同样不予采纳。加之，***也未主张该施工合同项下仍有其他工程款项未结算。故可以认定，该份施工合同项下的工程款已结算完毕。陈植芝系集发分厂的法定代表人，集发分厂也在《私人借款凭证》、《续借款凭证》上作为担保人盖章确认，故应认定发包人集发分厂对陈植芝与***之间的结算行为是明知的，对结算结果是予以确认的。由此，本院认为，集发分厂与***之间就2009年11月3日签订的《建筑装饰工程施工合同》已结算完毕。

集发分厂系与浦联公司签订了涉案两份《建筑装饰工程施工合同》，***、集发分厂并非直接的合同相对方。但浦联公司已明确涉案工程的欠款由***主张，而***又是挂靠浦联公司的实际施工人。故发包人集发分厂与实际施工人***之间直接结算工程款，于法不悖、并无不妥。***作为实际施工人主张工程欠款，符合当事人的意思表示，亦于法不悖。陈植芝、集发分厂关于***无权主张工程欠款的抗辩意见，本院不予采纳。陈植芝虽非施工合同的当事人，但其与实际施工人***进行工程结算，又以本人名义出具了《借款凭证（欠款）》、《私人借款凭证》、《续借款凭证》，愿意向***支付相应款项及利息，集发分厂作为担保人予以盖章确认。故***要求陈植芝、集发分厂共同承担责任，具有相应的事实基础。现陈植芝或者集发分厂迟迟未能与相关部门就动迁或者征收达成一致。故***要求陈植芝、集发分厂支付工程欠款及利息损失的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人陈植芝、集发分厂的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费204,303元，由上海针织公司集发针织服装分厂、陈植芝共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长

毛 焱

审 判 员

蒋庆琨

审 判 员

钱文珍

书 记 员

许 晶

二○二○年九月二十七日