青岛某某建设集团有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终1234号

上诉人（原审被告）：青岛**建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区薛家岛办事处驻地439号。

法定代表人：焦志斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈军，山东倡通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨荣燕，山东倡通律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛庆顺建设工程有限公司，住所地莱西市威海东路51号。

法定代表人：王新通，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王秀娜，山东恒日律师事务所律师。

原审原告：***，男，1970年11月24日出生，汉族，现住莱西市。

委托诉讼代理人：张学朋，莱西昌诚法律服务所法律工作者。

原审被告：青岛诚岳建筑工程有限公司，住所地山东省青岛莱西市河头店镇小莱路北。

法定代表人：王玉全，该公司经理。

委托诉讼代理人：李艳花，山东甲乙律师事务所律师。

上诉人青岛**建设集团有限公司因与被上诉人青岛庆顺建设工程有限公司、原审原告***、原审被告青岛诚岳建筑工程有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

青岛**建设集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人青岛庆顺建设工程有限公司对原审原告***承担赔偿责任。事实和理由：本案事实不清，塔吊的安装拆卸单位为被上诉人，其应当对受害人承担侵权赔偿责任。1、受害人受伤的原因是施工塔吊在安装过程中塔臂倾倒所致,责任在塔吊的安装单位。在本案中被上诉人是塔吊的安装单位,应当承担侵权的法律责任,对受害人的损失承担赔偿责任。上诉人作为总包单位，将塔吊的安装拆卸发包给了被上诉人，并签订了《拆卸合同》、《安全生产协议》。《拆卸合同》第四条明确约定，如遇拆装事故被上诉人负责。因此就拆装过程中发生的事故应由被上诉人承担责任。2、《建设工程安全生产管理条例》第三十五条规定，施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。《特种设备安全监察条例》规定，施工起重机械，在验收前应当经有相应资质的检验检测机构监督检验合格。施工单位应当自施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格之日起30日内，向建设行政主管部门或者其他有关部门登记。登记标志应当置于或者附着于该设备的显著位置。按照该条例备案规定的，上诉人将委托被上诉人进行拆装塔吊的行为在莱西市建设局进行了备案，备案材料上使用了该公章，备案材料上有被上诉人工作人员的签字。庭审中上诉人申请了法院依法调取莱西市建设局的该塔吊安装的备案材料，一审法院称莱西市建设局该备案材料在工程完工后不再保存，这与事实不符。按照《建设工程安全生产管理条例》的规定，备案是必须的，没有规定可以在施工完成后予以销毁，因此该备案材料是存在的，一审法院既没有落实该备案材料是销毁了还是移交到其他部门，没有查清备案材料的真实情况，怠于履行法院的职责。法院的行为违反了民事诉讼法的规定，导致案件事实不清。3、被上诉人使用两套公章。《拆卸合同》上的公章虽然不是备案公章，但是其在实际业务活动中也使用，应当对其使用非备案公章的行为承担法律责任。2017年12月上诉人承建的另一楼盘需要安装和拆卸塔吊，与被上诉人发生业务关系，被上诉人虽然使用的是备案的公章，但是材料上的签字是由被上诉人的工作人员签字的，与本案中备案材料的签字是同一人书写，因此上诉人在2017年12月19日向莱西法院提出对前后材料上的签字的人是否是同一人书写的的进行司法鉴定，法院为了及时结案而拒不接收上诉人的鉴定申请，法院办理案件的原则是为了查清案件事实，维护基本的公平正义，法院的行为也违反民诉法的基本原则，因此请求二审法院对上诉人的对前后二份材料上的签名进行是否为同一人书写进行鉴定，以确定二个印鉴均为被上诉人使用。

青岛庆顺建设工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人从来没有承揽涉案的塔吊拆卸安装工程，上诉人也没有提交有效证据予以证实。被上诉人多年来从未承接过该类业务，并且也没有相关的收入。因此上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案上诉人所雇佣的工人受伤后，依法向第三人行使追偿权，符合法律规定，上诉人在无法确认其将塔吊安装工程发包给具有合法资质的第三人的前提下，法院判令其承担责任，符合法律规定。

青岛诚岳建筑工程有限公司辩称，同意上诉人意见。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告经济损失301698.8元；诉讼费用由被告负担。事实和理由：莱西市梅花山生态港**苑小区系青岛福韶置业有限公司开发，其将83#-86#、89#-93#住宅楼工程发包给青岛**建设集团有限公司，将塔吊安装（拆卸）发包给被告青岛庆顺建设工程有限公司。青岛**建设集团有限公司承包该工程后，将相关电气工程发包给被告青岛诚岳建筑工程有限公司，青岛诚岳建筑工程有限公司又将该工程转包给了原告。2014年8月10日，原告安排雇员李某为塔吊接电过程中，因被告所安装塔吊不当导致塔吊前臂、后臂及塔帽连同李某一起从空中坠落，导致李某受伤，李某受伤后，经莱西市人民法院（2015）西民初字第1648号案认定，李某在该接电工程中并无过错，并由雇主***承担全部赔偿责任，原告***在承担赔偿责任后，可向直接侵权人追偿。该判决生效后，***依法支付李某赔偿款及相关损失301698.8元。因李某的损失系被告安装塔吊不当所致，被告青岛**建设集团有限公司、青岛诚岳建筑工程有限公司、青岛庆顺建设工程有限公司系该塔吊的所有人及管理人，理应在原告承担赔偿责任后，依法偿付原告由此而造成的经济损失。

**公司当庭辩称，本案是侵权的追偿案件，受害人李某是在塔吊安装过程中进行接电，因塔吊安装中操作不当导致塔吊前臂、后臂及塔帽坠落受伤，侵权责任人为庆顺公司，其应承担侵权责任，答辩人与该单位签订了塔吊的拆装协议及安全生产协议，塔吊的安装工作及拆卸工作属于被告庆顺公司的合同义务。

诚岳公司当庭辩称，答辩人不应承担责任，本案系塔吊安装不当致原告受伤，而答辩人既非塔吊的所有人亦非管理人，更不是塔吊安装人，在本案中没有任何过错，原告之伤与答辩人没有任何关系，因此答辩人不承担责任。

庆顺公司当庭辩称，一、答辩人从未承接涉案塔吊的拆装，李某所受伤害与答辩人无任何关系。二、原告因提供劳务者受害责任纠纷被莱西市人民法院（2015）西民初字第1648号判决承担赔偿责任，并且被告**公司将工程发包给无施工资质的原告而被判决承担连带赔偿责任，故对于原告损失，应当依据该判决所确定的过错及责任确定其各自的赔偿额度、行使追偿权，与答辩人无关。三、原告与李某等提供劳务者损害责任纠纷经一审判决后上诉，二审过程中因与**公司及诚岳公司达成庭外和解协议而撤诉，故其三方和解协议应已将涉案纠纷处理完毕，再行起诉无任何意义，法庭应予以查实。鉴于以上事由，本案无任何证据证实答辩人承揽涉案塔吊的安装施工并向**公司验收交付使用，原告诉请答辩人赔偿无事实及法律依据，请求依法驳回原告对答辩人之诉。

一审法院认定事实：莱西市梅花山生态港**苑小区系青岛福韶置业有限公司开发，其中83#-86#、89#-93#住宅楼工程由开发方发包给被告**公司，被告**公司为以上住宅楼工程的施工单位。被告**公司承包后，将其中电气工程发包给被告诚岳公司，被告诚岳公司又转包给原告***。2014年8月10日下午，原告安排雇员李某为工地中塔式起重机接电，在接电作业时，因塔式起重机倾斜，塔吊前臂、后臂及塔帽连同李某一起从空中坠落，导致李某受伤。

李某受伤后，向法院提起提供劳务者受害责任纠纷一案，法院于2016年10月18日作出（2015）西民初字第1648号民事判决书，判令：一、被告***赔偿原告李某各项经济损失285687.8元（含精神损害抚慰金2000元）。于判决生效之日起十日内履行。二、被告青岛**建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告李某对被告青岛福韶置业有限公司、青岛诚岳建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6130元，由原告负担522元，由***、青岛**建设集团有限公司负担5608元；鉴定费2500元，由原告负担1000元，由被告***、青岛**建设集团有限公司负担1500元。

2017年5月22日，法院（2017）西执953号执行案件，强制执行***案款297406.8元（含滞纳金4611元），收取执行案件受理费4292元。

对有争议的证据和事实，法院认定如下：

1、关于被告庆顺公司是否是涉案塔式起重机安装单位。被告**公司及被告诚岳公司均主张，涉案的塔式起重机的安装单位是被告庆顺公司，并主张**公司与庆顺公司签订的拆卸合同中有庆顺公司股东姜演程的签名，姜演程以公司的名义对外从事经济活动，形成表见代理的法律关系。被告庆顺公司对二被告的以上主张均予以否认，称其从未承揽过涉案塔式起重机的安装；其公司股东姜演程从未在被告所提交的拆卸合同上签名，也从未参与过涉案塔式起重机的安装。原告***称不确定被告庆顺公司是塔式起重机的安装单位。

被告**公司为证明其主张提交证据1：塔式起重机安装资料一宗（41页）；**公司称，该资料保存在**公司，在莱西市城建局有备案，该资料含有塔吊安装过程中政府要求的所有手续、检测、救援方案、拆卸合同、安全协议等内容。该资料证明该项目**公司将塔吊安装及拆卸工作发包给了被告庆顺公司，并与其签订了拆卸合同及安全协议。被告庆顺公司是具有资质的企业，资质证书编号及安全生产许可编号及操作人员资格证书编号在被告庆顺公司盖章的告知书中已经明确。同时这些资料已经在建设管理部门强制备案，说明被告庆顺公司承揽了涉案塔吊的安装及拆卸工作。原告***对被告**公司提交证据的真实性没有异议，但提出**公司与庆顺公司之间的关系原告不清楚。被告诚岳公司无异议。被告庆顺公司提出异议称，该资料中所谓盖有庆顺公司印章的报告书、协议书等资料，都不是庆顺公司的印章，我公司的印章是带有编码的并且在公安机关备案；资料中的安装报告、安全协议、拆卸合同等都没有具体的签订日期、合同的履行期限、塔吊的安装时间以及合同的价款，这些都是空白的，所以缺乏合同必备条款的资料都不具有合法性；**公司提交的拆卸合同及安装协议是否履行、何时履行都没有相应的证据予以证实；城建局备案资料都是由项目单位直接办理备案，不需要拆装单位配合和确认，所以城建局备案资料因没有我公司的合法印章其真实性同样不应确认。

被告**公司提供证据2：莱西市市场监督管理局出具庆顺公司登记信息查询结果及股东登记信息查询结果；**公司称，姜演程是庆顺公司股东之一，我公司与庆顺公司签订的拆卸合同中有庆顺公司的印章以及姜演程的签名，被告诚岳公司发表意见称，合同是姜演程的签名，其作为股东代表公司签字，虽然印章与公安备案印章不一致，庆顺公司也有可能同时使用另一套印章，所以姜演程签字且加盖印章的情况下，**公司与庆顺签订的合同是有效的。被告庆顺公司辩解称，姜演程从来没有签订过任何涉案协议，不是所有的股东都有当然的代表公司的权利，只有法定代表人可以形成表见代理关系，**公司及诚岳公司仅靠推测主张协议对庆顺公司的约束力是没有任何根据的。

根据被告**公司的申请，法院向莱西市城建局调取工程项目名称为梅花山生态港**苑93#楼的塔式起重机安装资料，莱西市城建局建管处向法院说明，工程完工，塔式起重机拆除后，塔式起重机安装备案资料不再予以保存，现该工程项目已完工，塔式起重机已拆除，该处已不再保存以上项目塔式起重机安装备案资料。

根据被告庆顺公司的申请，法院向莱西市公安局调取庆顺公司印章备案资料，在莱西市公安局备案的被告庆顺公司印章编号为3702850013194，备案初始时间为2013年4月12日。

经法院审查认为，被告**公司提交的塔式起重机安装资料中涉及单位有：设备使用单位及施工总承包单位（**公司）、安装单位、产权单位（青岛龙腾达建筑机具租赁有限公司）、监理单位（青岛天平工程咨询有限公司），其中所列“安装单位”处均加盖名为“青岛庆顺建设工程有限公司”印章并有“姜演程”个人签名；资料中所涉及塔式起重机安装告知书、安装报告书、安全评估表、联合验收报告、安装方案、安装方案审批表、塔式升降机设备租赁合同、应急救援预案、拆卸合同、安全协议，以上所有文书均没有签订时间；资料中塔式起重机拆装单位与使用单位签订的拆卸合同中没有约定拆装费、履行期限及安装时间；综上，被告**公司以上所有资料形式要件不完备，其中，拆卸合同缺少合同成立的必备要素。加之，被告庆顺公司对以上资料中涉及所加盖“青岛庆顺建设工程有限公司”印章及“姜演程”个人签名均予以否认，此与被告庆顺公司在莱西市公安局备案的有数字编号的印章相印证。另外，被告**公司在被告庆顺公司否认“姜演程”确系其公司股东姜演程本人签名的情况下，亦未能提供确实证据证实其主张。据此，法院认定，被告**公司与被告诚岳公司的关于被告庆顺公司系涉案塔式起重机的安装单位的主张证据不足，法院不予采纳，被告庆顺公司的辩解法院予以支持。

一审法院认为，本案争议焦点有二：一是在不能认定被告庆顺公司为涉案塔式起重机安装单位的情况下，谁应该作为第三人承担赔偿责任？二是强制执行费及滞纳金是否应当纳入赔偿范围。

关于第一个焦点，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告***的雇员李某在从事雇佣活动中因第三人过错受伤，雇主***依照生效判决履行了赔偿义务后，依法行使追偿权于法有据。有关雇佣关系以外造成雇员人身损害的第三人，经查，被告**公司作为安全事故发生工地的总承包方，依法应当对施工现场的安全负总责，导致李某受伤的原因来源于施工现场的塔式起重机（塔吊）倾斜，造成塔式起重机倾斜的原因在于塔式起重机安装违规，被告**公司所提供的塔式起重机安装资料等证据不能明确具体的塔式起重机的安装单位，只能说明作为总施工单位的**公司未切实履行塔式起重机安装安全义务，塔式起重机安装安全流于形式，由此可以确认被告**公司作为总施工单位未对施工现场尽到完全安全责任，与李某受伤存有因果关系，据现有证据可以推定其为本案雇佣关系以外造成雇员人身损害的第三人，应当承担赔偿责任，追偿权人***要求**公司赔偿李某受伤而产生的经济损失，于法有据，法院予以支持。被告**公司可在有新证据证实另有他人或单位系造成李某伤害的直接侵权人时，另行主张其诉讼权利。

第二个焦点，关于***已支付的强制执行费4292元及滞纳金4611元，系因***及**公司均怠于履行生效判决而产生，***作为追偿权人，有权向同样怠于履行义务的**公司追偿。

综上，被告**公司应承担***已支付的法院生效判决2015）西民初字第1648号确认李某的各项经济损失285687.8元、诉讼费5608元、鉴定费1500元及强制执行费4292元、滞纳金4611元，共计301698.8（285687.8+5608+1500+4292+4611）元。一审判决：一、被告青岛**建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告***人民币301698.8元；二、驳回原告***对被告青岛诚岳建筑工程有限公司、青岛庆顺建设工程有限公司的诉讼请求。

二审期间，上诉人提交莱西市梅花山生态港**苑94#楼塔式起重机备案材料、验收报告等证据，以上述材料上盖有青岛庆顺建设工程有限公司的公章和该公司技术负责人崔良章的签字为由，申请笔迹鉴定，证明上述材料中“崔良章”的签名与莱西市梅花山生态港**苑93#楼塔式起重机安装材料中“崔良章”的签名是同一人书写，进而证明两份安装资料中不同的公章青岛庆顺建设工程有限公司均对外使用。经质证，青岛庆顺建设工程有限公司认为94#楼塔式起重机备案材料中所有加盖该公司印章的资料都不是公司合法有效的备案公章，签名也非公司安排的工作人员所签，对上述材料的真实性和有效性不予认可,启动鉴定程序无意义。另查明，对于93#楼塔式起重机拆卸合同的签订地点、在场人员及合同的签订过程上诉人的委托代理人均表示其不清楚。

原审查明的其余事实与二审查明的一致，本院予以认定。

本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。

本院认为，本案系追偿权纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人提交的证据能否证明青岛庆顺建设工程有限公司就是涉案塔吊的安装拆卸单位。

上诉人一审主张涉案塔吊是由青岛庆顺建设工程有限公司安装拆卸的证据，是其提交的莱西市梅花山生态港**苑93#楼塔式起重机安装备案材料。该备案材料记载:涉案起重机使用单位青岛**建设集团有限公司、产权单位青岛龙腾达建筑机具租赁有限公司、监理单位青岛天平工程咨询有限公司，备案材料中的“安装单位”处加盖名为“青岛庆顺建设工程有限公司”印章,在安装负责人、技术负责人签名处分别有“姜演程”、“崔良章”个人签名；资料中所涉及塔式起重机安装告知书、安装报告书、安全评估表、联合验收报告、安装方案、安装方案审批表、塔式升降机设备租赁合同、应急救援预案、拆卸合同、安全协议等所有文书均没有签订时间；材料中塔式起重机拆装单位与使用单位签订的拆卸合同中没有约定拆装费、履行期限及安装时间。青岛庆顺建设工程有限公司称，公司从未承接涉案塔吊的拆装工作，姜演程本人也从未在涉案塔吊安装合同中签过字，所有盖有青岛庆顺建设工程有限公司印章的资料，都不是公司的印章。为证明各自主张，上诉人申请法院调取建设管理部门备案档案。青岛庆顺建设工程有限公司申请向莱西市公安局调取本公司印章备案资料。经一审法院核实，因工程完工，该塔式起重机安装备案资料行政主管部门不再予以保存。关于印章，上诉人提交资料中青岛庆顺建设工程有限公司的印章与该公司在公安备案资料不符。本院认为，上诉人提交的塔式起重机安装备案材料既无签署时间，也无设备安装时间及安装费用的约定，上诉人也提供不出合同的签订地点、在场人员及签订过程。提交的证据材料中的青岛庆顺建设工程有限公司印章也与该公司的公安备案章不符，对被上诉人庆顺公司从未承接涉案塔吊的拆装工作，姜演程本人也从未在涉案塔吊安装合同中签过字的抗辩未能提供证据予以抗辩，现有证据不能证明青岛庆顺建设工程有限公司系涉案塔吊安装拆卸单位。原审法院认为上诉人主张青岛庆顺建设工程有限公司系涉案塔吊的安装拆卸单位证据不足，判令上诉人先承担赔偿责任，如果有新的证据证实直接侵权人，上诉人可另行主张其权利是正确的。上诉人的上诉请求于法无据,本院不予支持。

关于上诉人申请笔迹鉴定问题。因被上诉人主张94#楼塔式起重机备案材料中青岛庆顺建设工程有限公司的印章非其公司印章，上诉人也没有提供证据证明备案材料中的青岛庆顺建设工程有限公司的印章真实性，因此，94#楼塔式起重机备案材料不具备证据能力。上诉人以不具备证据条件的证据材料为检材要求笔迹鉴定，不符合启动鉴定程序的条件，该申请本院不予准许。

综上所述，上诉人青岛**建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5825元，由上诉人青岛**建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭虎成

审 判 员　范黎强

审 判 员　毕　威

二〇一九年四月二十九日

法官助理　常　兵

书 记 员　肖梦琦