某某、某某与江苏昌泰建设工程有限公司、某某等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏12民终2522号

上诉人（原审原告）：常仁山,男,1957年4月9日生,汉族,住泰兴市。

委托诉讼代理人：马征，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：常增明，男，1968年2月8日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：叶勇，泰兴市根思法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏昌泰建设工程有限公司，住所地泰兴市济川南路118号。

法定代表人：陈庆荣，董事长。

被上诉人（原审被告）:***,男,1984年2月8日生，汉族,住泰兴市。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：戴小天、曹龙美，江苏福坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈伟国，男，1959年7月10日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：巫志云，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。

上诉人常仁山、常增明因与被上诉人江苏昌泰建设工程有限公司（以下简称昌泰公司）、***、陈伟国人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

常仁山上诉请求：撤销一审判决，重新审理后作出公正判决。事实和理由：1.常仁山在建筑工地上是履行上班职责。2.常仁山路过钢材车时，是现场人员叫通过的，常仁山没有过错，一审认定常仁山存在过错不公平。3.常仁山从事降水工程工作多年，受伤地点就在城区工程工地上，常仁山的承包田被承包户租用多年，没有承包地耕地，常仁山连续十多年来的工作、生活、居住、经济收入来源于降水工程，正常生活居住在工程上。故常仁山的残疾赔偿金应按城镇常住居民人均可支配收入标准计算。4.昌泰公司和***作为工程建设单位和承包人，疏于管理和未尽安全保障义务，应承担连带赔偿责任；陈伟国作为钢材销售商明知存在危险，违规冒险运输，也存在疏于管理和未尽安全保障义务，应承担连带赔偿责任。5.一审认定常仁山发生的医疗费用应由其享有，不应直接判决常增明返还给***，而应当由常仁山负责返还。

针对常仁山的上诉，常增明辩称：1.常仁山在建筑工地履行上班职责是事实，应由昌泰公司、***承担赔偿责任。2.常增明是协助陈伟国运输钢材，到达工地后，运输合同履行完毕，在帮工过程中造成常仁山人身损害，应由其他被上诉人承担赔偿责任。3.常仁山所称其残疾赔偿金按城镇居民标准计算不合理，其户籍在农村，没有足够证据证实长期从事降水工作，也没有缴纳社保等。请求驳回常仁山对常增明的诉讼请求。

针对常仁山的上诉，昌泰公司、***辩称：1.常仁山与***之间无关联，***购买钢材，且约定卖方送货至工地，卸货后才与***产生关系。常仁山受伤与***、昌泰公司没有关系，不存在常仁山所主张的连带赔偿责任。2.一审认定常仁山存在一定过错，应承担相应责任，符合事实及法律规定。3.常仁山没有证据证明其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算

针对常仁山的上诉，陈伟国辩称：1.常仁山上诉称其路过钢材车时，有现场人员叫他通过，其没有过错，不符合事实，常仁山一审中也未提交证明该事实的证据。2.陈伟国与***之间系买卖合同关系。销售单上明确载明陈伟国不负责卸货，不负责运费，卸货和运费均由***承担。陈伟国与常增明之间系运输合同关系，常增明将钢材运至工地即完成了义务。常增明代替***卸货，并在卸货过程中造成常仁山受伤，与陈伟国没有关系，应当由***与昌泰公司承担相应责任。3.常仁山户籍在农村，且有承包田，其不经常居住城区，也不常在城区工作，所提供的证据不能证明其符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金。请求驳回常仁山对陈伟国的诉讼请求。

常增明上诉请求：撤销一审判决，依法改判常增明无需赔偿常仁山损失21853.95元及无需返还***垫付款170156.84元。事实和理由：1.一审判决认定“陈伟国认可包上卸，故可认定卸货为承运人的义务，陈伟国支付运输费用后，常增明作为承运方应负有安全将货物送至目的地的义务，包括卸货在内”的事实错误。首先，陈伟国无权代表常增明，常增明与陈伟国洽谈运输事宜时就明确约定只负责运输货物，不负责上卸货物，且收取的120元运输费中不包括卸货费用，即使陈伟国认可包上卸，只对陈伟国有效而对常增明没有法律拘束力。常仁山对一审中陈伟国提交的送货单没有异议，该送货单明确载明“以上货物供货方不承担运输和卸货及费用”，陈伟国一审中也明确认可运输费中不包括上卸费用。一审却认定常增明负有卸货义务显属错误，亦违反了权利义务一致原则。其次，常增明仅从事运输业务，本案所涉钢材属于特殊商品（当时一共运了两捆，每捆钢材重1.98吨，每捆钢材长9米），货物的装卸应由具有专业知识的人员采用专业工具完成。常增明既无这方面的专业知识，也没有专业卸载工具，从日常生活经验法则看，常增明显然不可能完成卸载任务；从双方约定的运输费金额看，也不可能包括装卸费用。故卸货义务并不在常增明一方。第三，从交易惯例看，常增明也不负责卸货。在事发前的2017年5月26日，常增明曾与陈某、周德红一起运送一批钢材到事发工地，运费也是120元/车，当时就是收货人即负责施工的公司、***用吊车卸货的，包括常增明在内的承运人并没有负责卸货。2.一审判决适用法律错误。2017年5月28日，常增明已按约定将钢材安全运送至指定地点，在运输工具停止的那一刻起，常增明已全面履行运输合同之承运义务。在常增明开始帮忙卸货那一刻起，常增明的身份已是帮工人，而不是承运人。常增明在帮工过程中导致常仁山受伤，而被帮工人没有明确拒绝帮工，帮工人也不存在故意或重大过失，则应由被帮工人承担赔偿责任，而不应由常增明承担赔偿责任。一审适用运输合同法律关系，判定各方责任，显属适用法律错误。

针对常增明的上诉，常仁山辩称，常仁山受伤与昌泰公司、***、陈伟国、常增明均存在法律上的因果关系，均应对常仁山的损失承担连带赔偿责任。

针对常增明的上诉，昌泰公司、***辩称：1.一审认定陈伟国已认可所售钢材包上卸正确，说明常增明有安全将货物送至目的地的义务。常增明上诉认为卸货需专业人员进行，就不存在帮工关系。因为钢材在运输车辆上，其他人无权处置他的拖拉机，拖拉机本身有装卸装置可操作，而不是他人可随便参与帮工。2.常仁山、常增明一审中均未提及义务帮工概念，即便存在义务帮工，也是对承运人或钢材卖方进行帮工，与买方昌泰公司、***之间没有任何关系。因为送货单上虽有运费、装卸费的格式条款说明，但事实上***交付的货款中仅包括钢材款，清楚显示不包括运输费、装卸费用，且一审已查明运费应由卖方承担。请求驳回常增明的上诉请求。

针对常增明的上诉，陈伟国辩称：1.***向陈伟国购买两次钢材，第一次是七捆，第二次是二捆，每一捆重量达2吨左右，长度达9米。钢材从出卖地装到拖拉机上就有行车起吊并把两边固定好，像这样的钢材没有销售商是用人工方法搭上车的，必须通过机械才可完成。***作为专门从事工程承包的老板，对买卖钢材中的卸货应当知道须借助相关的专业设备才可完成，不可能通过拖拉机上的开关就可卸货。在送第一批钢材时，就是***用吊车将钢材一捆一捆地从拖拉机上吊下来，才没有发生事故。2.***和陈伟国签订的销售合同单据上特别载明“以上货物供货方不承担运费、卸货费用”，字体特别加黑、加粗，故按照交易习惯，卸货的义务人应是***，而不是陈伟国。一审尽管认定陈伟国在录音中承认包上卸货，但该认定不当，陈伟国也不认可，因一审没有判决陈伟国承担赔偿责任，就没有上诉。

常仁山向一审法院起诉请求：1.判令昌泰公司、***、陈伟国、常增明连带赔偿常仁山造成的各项损失合计416504.22元（详见赔偿清单，含鉴定费2100元）；2.由昌泰公司、***、陈伟国、常增明承担诉讼费用。

一审法院认定事实：常仁山与案外人洪波系雇佣关系，洪波为雇主，常仁山受洪波指派在***承包的泰兴市济川街道郭庄中沟南闸站工地上从事降水工程工作，***与昌泰公司属于内部承包关系。

2017年5月28日，常增明与陈伟国口头约定，由常增明从泰兴市苏中批发城运送***向陈伟国购买的钢材到案发工地，一车120元。该费用已由陈伟国支付给常增明。陈伟国与常增明均陈述，该费用仅为运输费用，不包括上、卸费用。陈伟国为证明上述事实，提供了2017年5月28日送货单一份，该送货单载明：以上货物供货方不承担运输和卸货及费用。双方当事人对该送货单的真实性均不持异议，但***、昌泰公司认为，该证据仅证明收到陈伟国的货，备注中写送货方不承担运输及卸货不是事实，实际上在第一次起诉时，陈伟国提交了常增明向陈伟国提交的收条，证明运输费已经结清，就证明了运输是由陈伟国负责，卸货也是由陈伟国负责。***提交了其与陈伟国事发后的谈话录音，在录音中陈伟国承认上卸货均由陈伟国负责。陈伟国对录音质证后认为，该录音不能推翻双方之间的书面约定。

2017年5月28日上午11时许，常增明驾驶拖拉机将***购买的钢材送至案发工地，在常增明卸货时，常仁山推着一辆电动车从拖拉机旁经过，因拖拉机上的钢材已从拖拉机上滚下，常仁山避之不及，钢材压到常仁山的腿上。常仁山受伤后，先后至泰兴市人民医院、中国人民解放军第八五医院住院治疗，诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折，住院65天，花去医疗费252606.22元。

事发后，***垫付170156.84元，案外人洪波垫付70000元。

本案审理过程中，常仁山申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。一审法院委托泰州市第二人民医院司法鉴定所进行鉴定。2018年10月13日，该鉴定机构作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：常仁山伤残等级为十级，误工期为210天，护理期为120天，营养期为90天。常仁山支付鉴定费2100元。

本案审理过程中，常仁山明确表示不要求追加雇主洪波为本案共同被告。

一审归纳的本案争议的主要焦点是：1、在常仁山明确不起诉雇主的情况下，常仁山能否要求雇主的发包人即本案***承担赔偿责任，昌泰公司是否应承担赔偿责任。2、陈伟国、常增明对常仁山损失是否应承担赔偿责任。3、常仁山自身是否有过错，常仁山的损失如何认定。

关于争议焦点1，常仁山不起诉雇主洪波，而以实际侵权人常增明为被告，表明常仁山选择的基础法律关系是雇主以外的第三人侵权而提起的侵权之诉，且雇主责任和第三人侵权责任诉因不同，法律关系各自独立，在诉讼程序上，受害人仅能选择一个诉因提起诉讼。现常仁山在选择第三人侵权责任的情况下，又要求雇主的发包人承担赔偿责任，本案不适用雇主责任的相关法律规定，常仁山要求雇主的发包人承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。常仁山以昌泰公司、***违反安全保障义务为由要求其承担赔偿责任，没有事实和法律依据，且与常仁山主张的第三人侵权法律关系相互矛盾，不予支持。

关于争议焦点2，陈伟国将钢材交由常增明运输至事发工地，陈伟国支付给常增明运输费120元，虽未签订书面合同，但双方之间已实际形成运输合同关系。虽然陈伟国提供的送货单上注明供货方不承担运输和卸货及费用，但运输费事实上是陈伟国支付给常增明，钢材到达事发工地后，常增明也实际从事了卸货行为。结合***提供的与陈伟国之间的谈话录音，陈伟国亦认可包上卸，故可以认定卸货应为承运方的义务。陈伟国支付运输费用后，常增明作为承运方应负有安全将货物送至目的地的义务，包括卸货在内。常增明在卸货时，未设置警示标识，未注意观察现场人员活动情况，未尽谨慎注意义务，导致常仁山被车上滚落的钢材砸伤，常增明应负有主要责任，根据其过错大小，酌情认定应负常仁山损失75%的赔偿责任。陈伟国作为发运方，其支付运输费后，已履行了其应承担的合同义务，陈伟国不是实际侵权人，且事发时陈伟国不在事发现场，其对事故的发生无法预见和防范，故陈伟国不应承担本案的赔偿责任。

关于争议焦点3，常仁山明知前方在从事卸货这一具有一定危险性的活动，但仍强行通过，主观上存在侥幸和疏忽大意过失，应对其自身损失承担一定的过错责任，酌情认定自负损失的25%。关于常仁山的损失，分别认定如下：1、医疗费：常仁山因本次事故共支付医疗费252606.22元，有医院病历、出院记录、医疗费票据等予以证明，予以认定。2、住院伙食补助费：常仁山住院65天，按每天20元计算，应为1300元。3、营养费：常仁山经鉴定营养期限为90天，按每天20元计算，应为1800元。4、护理费：常仁山护理期限为120天，按每天100元计算，应为12000元。5、误工费：常仁山误工期限为210天，有司法鉴定意见书为证，予以认定。常仁山不能举证证明其近三年的收入情况，参照上一年度江苏省分细行业在岗职工平均工资计算，常仁山主张按每天150元计算，不超过上述规定标准，予以认定，应为31500元。6、残疾赔偿金：常仁山因受伤致残构成十级伤残，定残时常仁山已年满61周岁，故计算残疾赔偿金年限时应当扣减，应为1.9年。常仁山为农村居民，且有承包土地，常仁山未能举证证明事发前已连续在城镇居住生活或工作一年以上，故残疾赔偿金标准应按农村居民人均可支配收入计算，应为20845元/年*1.9年=39605.5元。7、精神损害抚慰金：根据常仁山伤残等级，认定5000元。8、交通费：根据常仁山就医治疗的实际需要，酌情认定5000元。9、住宿费：常仁山因去外地治疗，其陪护人员实际发生的住宿费536元，予以认定。常仁山主张的其他损失，没有事实和法律依据，不予支持。以上合理损失合计349347.72元。常增明应赔偿常仁山损失262010.79元，扣除***已支付的170156.84元及案外人洪波垫付的70000元，尚应赔偿常仁山21853.95元。洪波未参加本案诉讼，故其垫付的费用可另行向相关义务人主张权利，本案不予审理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决：一、常增明于判决生效后十日内赔偿常仁山损失合计21853.95元；二、常增明于判决生效后十日内返还***垫付款170156.84元；三、驳回常仁山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2182元，鉴定费2100元，合计4282元，由常仁山负担1070.5元，常增明负担3211.5元（此款常仁山已经垫付，常增明于履行上述赔偿义务时一并加付给常仁山）。

本院二审期间，常仁山围绕其上诉请求提交了以下证据：1.2019年9月9日泰兴市河失镇西荡村村民委员会出具的一份证明，主要内容为常仁山的承包田统一被高效农业承包方租用六七年，家庭无承包地耕种，十多年来常仁山一直在工程队从事降水工程工作，生活、居住、经济收入均来源于降水工程工作；2.2015年至2017年常仁山在工地做工的日志本；3.常仁山在建筑公司的工作证。上述证据拟证明常仁山在事发前3年，一直在建筑工程上从事降水工作，其残疾赔偿金应参照上年度城镇居民标准47200元/年计算。常增明围绕上诉请求提交了下列证据：1.4张事发现场照片，证明运输钢材的尺寸、重量，仅靠常增明一人无法卸货，当时收货方包括***有人员在现场，工地混乱，各种车辆在施工现场随便穿行，以证明施工方未尽到保障安全生产的义务；2.申请证人陈某到庭作证，以证明其2017年5月26日与常增明一起送钢材到***工地时，是***安排吊车卸货的，没有吊车，钢材太重，不能卸货，运费120元/车，不包括上卸货的费用，上货是码头的行车直接将钢材吊装到拖拉机上的。陈伟国补充提交了一份泰兴市益梅钢材经营部的货单及视频，以证明陈伟国销售给***的钢材是其向泰兴市益梅钢材经营部购买，该货单上备注了卖方不承担运输和卸货及费用；销售单位将钢材用行车吊装到拖拉机上的视频，从视频中可显示钢材比较重，不是一般人能够操作。经质证：常增明认为常仁山提供的村委会证明仅能证明其承包地被租用，村委会不能证明村民常仁山一直在工程队从事的职业；常仁山的工作证及做工明细，只能证明长期以来常仁山在外打工，不能证明从事的工种及工作地址。昌泰公司、***质证认为：首先，常仁山二审所提交的上述证据均发生在一审庭审前，其一审中未向法庭提供，不属新证据。其次，从内容看，常仁山的做工明细系其单方记载，不详细、不完整，在没有其他证据佐证的情况下，不能达到其证明目的；建筑公司的工作证，应提供该公司的考勤表佐证，并不能证明其工作期限。目前农村村民的耕地基本都已统一承包耕种，常仁山在工地从事降水工程十多年超出村委会的证明范围。故对常仁山二审中提交的上述证据均不予认可。陈伟国认为：常仁山二审提交的证据均不属新证据，不应认定；所记载的内容根本无法证明常仁山在哪做活，跟谁做活，是否在城区等，常仁山在外地干活不可能告知村委会，村委会也不可能刻意询问常仁山，村委会证明常仁山的工作情况不符合事实，同时，村委会的证明也证实常仁山有承包田，仅是被流转，而不是被征用。对常增明提交的证据，常仁山认为：从照片上看不到常仁山，照片上的现场不能证明就是常仁山受伤的现场；对于证人证言，常仁山不清楚，请求依法认定。昌泰公司、***质证认为：陈某的证言没有其他证据印证，从证人反映的情况看，如需***使用吊车帮助卸货，那陈伟国应会给承运人联系号码，到工地后联系卸货。且拖拉机卸钢材时直接打开安全栓，是比较危险的行为，也是常增明的个人行为，与事故的发生存在直接关联。如证人的陈述成立，也说明常增明是违规操作。对照片中的事发现场没有异议。陈伟国质证认为：证人反映的情况属实，说明钢材比较重，必须通过设备才可上卸货。第一次和第二次运输及卸货，陈伟国都没有派人去，而是由***在现场组织吊车卸货，与陈伟国、***签订的书面协议相一致，证明卸货是***一方的责任。对4张照片的真实性没有异议，反映了现场有混凝土车在浇筑地面，吊车无法开过来卸货，才导致***工地上的负责人要求常增明自己卸货。对陈伟国二审中提交的证据，常仁山认为与其无关联；常增明认为其只负责运输，对买卖双方的约定不清楚；昌泰公司、***认为，陈伟国在谈话录音中已明确认可装卸货由其承担，运费已由陈伟国支付也是确认的事实；对钢材装卸的视频流程没有异议。

本院认证认为，常仁山二审中提交的证据，其一审举证期限内未按期提交，不属新证据，且不能直接证明常仁山在城镇居住、生活或工作已达1年以上或其收入主要来源于城镇；对常增明提交的现场照片，昌泰公司、***及陈伟国均无异议，可认定该照片来源于常仁山受伤后的现场，但不能证明现场混乱及施工方昌泰公司、***未尽到安全保障义务；证人陈某的证言系孤证，且其仅能证明2017年5月26日与常增明一起送钢材到工地后系***安排吊车卸货；陈伟国提交的送货清单及视频，系其与钢材出售方之间的关系，与本案无直接关联。因此，二审中常仁山、常增明、陈伟国提交的上述证据均不能作为认定本案事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。提供劳务者（雇员）在提供劳务活动中因第三人侵权遭受人身损害的，有权向侵权人主张赔偿。本案中，常仁山于一审中已明确表示不起诉其接受劳务者（雇主）洪波，而选择向实际侵权人主张权利。故常仁山上诉称其在建筑工地上系履行上班职责，其要求洪波的发包人昌泰公司、***承担责任，无法律依据。案涉事故系在施工场地卸载钢材过程中发生，并不符合侵权责任法所规定的公共场所的管理人负有安全保障义务的情形，常仁山以昌泰公司、***及钢材销售者陈伟国存在疏于管理、未尽安全保障义务为由，要求其承担连带赔偿责任，亦无事实和法律依据。常仁山系农村居民，居住生活在农村，其虽称从事降水工程工作多年，但所提供的证据并不能充分证明其经济收入主要来源于所从事的降水工作以及已居住生活在城镇达一年以上，且常仁山户的承包田并没有被征收或征用，而是流转给其他承包户租用并享有利益分配。故常仁山认为其残疾赔偿金应按城镇居民可支配收入标准计算的理由，并不充分。常仁山从事发现场经过时，明知从拖拉机上往地上卸钢材具有一定危险性，不应从该处通过，而其主观上存在侥幸和疏忽大意，没有避让或绕道通过，导致其受伤事故的发生，一审认定其存在一定过错，酌情确定由其自负损失25%的过错责任，并无不当。因一审已认定常增明对常仁山的损失承担赔偿责任，将***在常仁山治疗过程中垫付的费用判令常增明返还，符合法律规定。常仁山认为应由其直接返还给***的理由，不能成立。

本案中，***与陈伟国系钢材买卖合同关系，陈伟国与常增明系运输合同关系。陈伟国将钢材交由常增明运输，支付运输费用，常增明即负有将钢材安全送至目的地的义务。而当事人争议的卸货义务，仅属运输合同中的部分义务，与常增明擅自卸货导致常仁山受伤的侵权行为之间，并无直接因果关系。即使按常增明所称，陈伟国支付的120元运输费不包括卸货，在2017年5月26日送钢材至工地时是***安排的吊车卸货。但常增明在明知每捆钢材重近2吨、9米长，需有专业人员利用专业工具才能卸货的情况下，仍自己冒险用撬棒卸货，且在卸货时，未设置安全警示标志，未注意观察或疏散现场人员，导致常仁山被滚落的钢材砸伤，常增明应系常仁山受伤事故的实际侵权人，具有主要过错。常增明在没有充分证据证明系***要求其擅自卸货、其卸货行为系为昌泰公司、***义务帮工的情形下，一审根据各当事人的过错程度，酌情确定常增山承担常仁山损失75%的赔偿责任，符合法律规定。

综上所述，常仁山、常增明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由常仁山、常增明各负担200元（常仁山、常增明各向本院预交400元，由本院退还给常仁山、常增明各200元）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　李志霞

审判员　　李　霖

二〇一九年十一月六日

书记员　　卞　婷