某某、达州市创达路桥建设有限责任公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川17民终1109号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1967年8月15日，汉族，住四川省万源市。

法定代理人：王守群(系***之妻)，女，1972年2月28日出生，汉族，住四川省万源市。

委托诉讼代理人：马俊举，四川法鑫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：达州市创达路桥建设有限责任公司。

住所地：达州市通川区西外凤凰大道西端。

法定代表人：张林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张家良，四川绥定律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人达州市创达路桥建设有限责任公司（以下简称创达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2018）川1781民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的法定代理人王守琼、委托诉讼代理人马俊举，上诉人创达公司的委托诉讼代理人张家良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决第二条，对该条中的停工留薪期工资、住院期间护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费、残疾辅助器具费依法改判，增加判决住院期间营养费。事实和理由：一审判决适用法律错误，适用标准和计算方法明显不当。1、一审判决不支持营养费不当。***属一级伤残，住院治疗九百天，除药物治疗外，还需加强营养，予以辅助治疗，但一审判决分文未支持***营养费的诉讼请求。2、交通费支持金额过低。***不仅住院治疗时间长，还先后数次重庆、达州、万源转院治疗，一审判决仅支持交通费3738元明显过低。3、残疾辅助器具费金额过低。***2012年4月1日受伤，2014年9月4日好转出院，出院时仅47岁，到人均预期寿命届满时，还有三十年，每天用尿不湿，几年更换一次轮椅，残疾辅助器具费5000元明显过低。4、停工留薪期工资计算方法不当。住院病人是不可能休假的，因此，应当即按照法定假日三倍工资、法定休息日双倍工资或者日平均工资计算停工留薪期工资，职工月平均工资应当减除法定假日和休息日才是日平均工资。5、住院期间护理费计算标准及方法不当。在住院护理长达八百多天，两年多时间，应当适用对应年职工平均工资标准为依据，按照前面计算停工留薪期工资的方法计算护理费。6、一次性伤残补助金适用标准不当。不应当适用工伤认定前一年度职工平均工资，应当适用法庭辩论终结前一年的统计数据。7、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费起算时间不当。一审判决对这三种费用计算的起算时间是从法庭辩论终结时的时间。而前面的停工留薪工资只计算了两年，住院期间的护理费也只计算到出院时，显然中间这段时间是什么费用都没有计算。

创达公司答辩称：1、一审判决不支持***营养费有法律根据，应予以支持；因为《中华人民共和国工伤保险条例》关于职工工伤受伤后所应享有的待遇所规定的各条中，均没有营养费之规定，而只规定了住院期间伙食补助费。国务院的专门行政法规没有营养费的规定，法院依法不能随意计算。2、交通费一审按3738元计算，较为合适。一审中***提供的合法根据、有效的正式发票仅有738元，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款、达州市人民政府《关于贯彻实施国务院修改〈工伤保险条例〉决定的通知》达市府发[2013]16号文第二条第三款第二项中明确规定的是凭据支付交通费。但一审法院已经充分考虑***前后几次转院到重庆、达州，再转回万源治疗的实际情况，必然产生超过738元的正式交通费票据，而酌情按3738元予以计算交通费，已经是对***的照顾，体现了司法的人文关怀，并无不当。3、残疾辅助器具费，依法不应予以计算。因为按工伤保险条例第32条规定，工伤职工因日常生活或就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢或配置轮椅。但一审***一方并未提供达州市劳动能力鉴定委员会确认需要安装假肢的鉴定意见，所以不应计算残疾辅助器具费。***提出的每天用尿不湿要开支费用，该项费用不属于残疾辅助器具范畴，而是一次性医疗补助金的范畴予以包含。4、停工留薪期工资计算，应该严格按照工伤保险条例所规定的计算标准予以核算，具体理由创达公司也对此提出了上诉意见。5、住院期间护理费。按法律规定，***应提供护理人员其配偶有固定收入的证据，而***未提供，因此对于***配偶护理而产生的护理费的计算标准，应参照***配偶是农村人口标准予以计算，一审按60元每天计算正确应予以维持。6、一次性伤残补助金适用标准不当，该点与创达公司的上诉观点一致。创达公司认为应按事故发生时的上一年度平均工资的60%予以计算***本人工资才符合法律规定，具体理由详见创达公司的上诉意见。7、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费起算时间不当，***认为从法庭辩论终结时计算是错误的，创达公司也对该三项费用提出了上诉，具体理由见创达公司的上诉意见。基于以上理由，创达公司答辩要求驳回***的上诉请求，改判支持创达公司的上诉请求。

创达公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，维持一审判决第一、三项；二、依法改判上诉人支付被上诉人医疗费483319.08元、住院伙食补助费17700元、住院护理费53100元、交通费3738元、停工留薪期工资16506元、一次性伤残补助金37138.5元，一次性伤残津贴318900元、一次性医疗补助金23199.98元、生活护理费54133.28元。事实和理由：一、创达公司对一审判决创达公司支付***医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费不持异议。二、一审法院判决创达公司支付***停工留薪期工资及期限、一次性伤残补助金未依法适用***本人工资的计算方法，而导致判决此两项工伤保险待遇数额错误，依法应予以纠正。1、停工留薪期工资：按《工伤保险条例》第33条第二款规定对于停工留薪期的延长，必须要经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。而***所提交的劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定表并没有鉴定机构鉴定认定***停工留薪期需延长12个月的鉴定意见。一审法院凭何据而有法不依，自由裁量确认需延长12个月，而对***停工留薪期按24个月计算?同时对于停工留薪期工资按何种标准计算?《工伤保险条例》第33条第一款规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而***按已生效的有关民事判决、行政诉讼判决确认的***于2012年4月初到创达公司工地上班，于2012年4月1日下午17时许发生伤害事故致***受伤。显然对于***的工资报酬还未到计算工资的时间，对于受伤后***本人工资待遇如何计算?《工伤保险条例》第64条第二款明确规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一审法院对该条款仅引用前半部分，而对于后半部分却未引用，实则是为***争取权益，而对法律法规的断章取义。依照本条款规定的本人工资计算方法，本案中***在创达公司处本次受伤前的12个月平均工资显然低于了2012年前一年度的月平均缴费工资2292.5元；为了确保受伤职工的最低工资收益，所以才有最低按平均缴费工资的60%计算。因此对于***的月平均工资应依法按2292.5元/月×60%=1375.5元/月的标准予以计算。***的停工留薪期待遇依照《中华人民共和国工伤保险条例》第33条之规定，为2292.5元/月×60%×12月=16506元。2、一次性伤残补助金：按《中华人民共和国工伤保险条例》第35条第一款第一项关于一级一次性伤残补助金的计算标准，也是按本人工资的标准计算27个月，而本人工资的计算方法，《中华人民共和国工伤保险条例》第64条第二款明确规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一审法院凭何据却要按工伤认定时的该年度（2015年）达州市企业职工月平均工资标准3537.5元/月计算呢?但通过***的举证及***的诉状陈述事实，认定工伤劳动能力伤残等级的时间系2015年9月19日，即使按一审法院的理解，也应按2015年度的上一年度即达州市2014年度企业职工平均月工资3189.25元/月予以计算，而不是2015年度企业职工月平均工资标准。一审法院对此项判决明显属于有法不依！如若按一审法院的判决理解，那《中华人民共和国工伤保险条例》第64条对于本人工资的解释或计算方法又何意义呢?那不岂是多次一举?因此***的一次性伤残补助金依法应为按受伤时的上一年度即2011年度达州市企业平均工资标准予以计算；即2292.5元/月×60%×27月=37138.5元。三、一审法院判决支付***伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费适用工资标准、四川省人口平均预期寿命数据错误，依法应予纠正。按《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部<关于农民工参加工伤保险有关问题的通知>的通知》（川劳社办[2004]76号文）规定，对于“一级伤残农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省认可平均预期寿命与解除或终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”。首先，需明确的是***大脑受伤卧床住院治疗长达两年余，有***提供的病历为证，且***诉状中已明确承认；2015年9月19日***经过达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力伤残等级为一级伤残，在此时***已经从生理机能上不可能再为创达公司提供劳动、创达公司也安排不了***上班劳动，双方在事实上已终止了所谓的事实上劳动关系。因此对于***计算一次性伤残津贴的工资标准，从公平的角度，应以达州市2014年度企业职工月平均工资为基数计算，而不是以一审认定的按2017年度达州市企业职工月平均工资为基数计算。同时，***在2015年的年龄为48岁（***生于1967年8月15日）。其次，四川省认可平均预期寿命一审法院适用数据错误。根据四川省第六次人口普查领导小组办公室颁布的2010年度四川省人口预期寿命男性为72.25年，而不是一审法院所采信的77.1岁，不知一审法院所采用的数据是从何而来。所以，***的一次性伤残津贴依法应为：[（72.25-48）×3.3]≤100×3189=318900元；一次性医疗补助金[（72.25-48）×0.3]×3189=23199.98元；生活护理费（72.25-48）×0.7]×3189=54133.28元。四、一审法院判决创达公司支付***残疾辅助器具费5000元毫无证据予以支持，应依法改判不支付残疾辅助器具费。《中华人民共和国工伤保险条例》第32条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、娇形器、假眼、假牙、和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。而本案截止一审法庭辩论***最后陈述完毕，***均没有提供劳动能力鉴定委员会鉴定***须配置轮椅的证据，予以支持确须配置轮椅供日常生活或者就业需要。根据谁主张、谁举证的民事诉讼举证规则，若主张权利一方未提供相应证据予以支持其诉讼请求，则应承担举证不能的法律后果。一审法院超出当事人的举证范围单凭自由心证予以确认5000元的残疾辅助器具费，显然此判项无证据予以支持，因此应依法改判不支付此项费用。

***答辩称：创达公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应依法判决予以驳回创达公司的上诉请求，支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、解除***与创达公司的劳动关系；二、创达公司赔偿***医疗费483319.08元、停工留薪期工资888×203＝180264元、护理费888天×203＝180264元、住院期间的生活补助费：20×888=17760元、营养费20×888=17760元、交通费6738元，小计886105.08元；三、请求创达公司赔偿***一次性享受一级工伤长期待遇：一次性伤残补助金4230元×27月=114210元、伤残津贴（76.9-45）×3.3月×4230元=445292.1元、医疗补助金（76.9-45）×0.3月×4230元=40481.1元、生活护理费（76.9-45）×0.7月×4230元=94455.9元，小计694439.1元；四、残疾辅助器具费100000元。合计1680544.18元。

一审法院认定事实：创达公司系“万源市思源社会福利有限公司殡仪馆进出口道路工程”项目施工单位，***自2012年4月初在该项目工地工作。2012年4月1日下午5时许，***在工地搭建工棚时，因其所踩木板断裂，致***从棚顶摔至地上受伤。***受伤后当即被送往万源市中心医院治疗，诊断为：1、双侧额颞叶脑挫裂伤；2、右侧硬膜下血肿；3、左侧额顶部开放性骨折；4、颅底骨折；5、脑疝形成；6、脑肿胀；7、全身多处软组织挫裂伤。于2012年8月26日出院，出院医嘱：转上级医院治疗。住院治疗147天，用去医疗费154739.48元。2012年8月26日下午原告转至重庆市西南医院住院治疗，诊断为：1、脑外伤术后；2、外伤性脑积水；3、颅骨缺损。于2012年10月27日出院，出院医嘱：1、可至当地医院，继续康复治疗；2、门诊随访；3、病情变化，立即复诊；4、如病情平稳，3月后来院复查头颅CT或MRI等检查；5、出院带药……。住院治疗62天，用去医疗费160092.78元。2012年10月27日晚***转回万源市中心医院继续康复治疗，入院诊断为：1、脑外伤术后；2、左侧颞部颅骨缺损；3、肺部感染。于2013年9月4日出院，出院诊断为：1、脑外伤术后；2、左侧颞部颅骨缺损；3、肺部感染；4、外伤性脑积水；5、胸腔及腹腔积液待诊。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。住院治疗312天，用去医疗费76656.12元。2013年9月4日***转院至达州市中西医结合医院，诊断为：1、腹部感染伴右侧胸腔积液；2、颅脑外伤术后；3、外伤性脑积水；4、颅骨缺损。于2014年9月3日出院，出院诊断为：1、腹部感染伴右侧胸腔积液；2、颅脑外伤术后；3、外伤性脑积水；4、颅骨缺损；5、重度营养不良。出院医嘱：1、院外继续用药，防止受凉；2、注意休息；3、门诊随访。住院治疗364天，用去医疗费91830.70元。***受伤后先后共计住院治疗885天，花费医疗费483319.08元。***因治疗伤情，到外地就医共花去火车费738元，并产生了一定的包车费用。

2015年9月19日，***的伤情经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为壹级伤残，完全护理依赖，但该鉴定没有向创达公司送达。2016年6月12日，达州市人社局作出达市人社工决[2016]万36号《工伤认定决定书》，认定***受伤性质属于工伤。创达公司不服，隧向达州市通川区人民法院提起行政诉讼，请求撤销达市人社工决[2016]万36号《工伤认定决定书》，通川区人民法院作出一审判决，驳回了创达公司的诉讼请求，创达公司对通川区人民法院的一审判决不服，向达州市中级人民提出上诉，2017年10月19日，达州市中级人民法院作出终审判决，驳回创达公司的上诉，维持原判，现该判决已产生法律效力。2018年9月18日，***向万源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，万源市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日出具《不予受理案件通知书》，通知不予受理该案。***遂向法院提起民事诉讼。2018年12月24日法院在公开开庭审理该案中，创达公司向法院提出申请，要求对***的劳动能力伤残等级予以重新鉴定，2019年1月31日，经四川求实司法鉴定所鉴定，***目前的致残等级为一级，属于完全护理依赖程度范围，花费鉴定费6900元（创达公司已垫付），***、创达公司对此均无异议。

一审法院同时查明，2011年达州市统筹地区企业职工月平均工资标准为2292.50元。2015年达州市统筹地区企业职工月平均工资标准为3537.00元，2017年达州市统筹地区企业职工月平均工资标准为4230.00元。

一审法院认为：***为创达公司工作时受伤致残，被依法认定为工伤，故***依法应当享受工伤保险待遇。***的致残等级为一级，属于完全护理依赖，创达公司因未给***缴纳过工伤保险费，故创达公司应按照工伤保险条例的规定，支付***全部的工伤保险待遇。***属农民工，对其主张解除劳动关系，选择一次性享受工伤保险长期待遇的请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》、《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》(川劳社办[2004])76号）的相关规定，创达公司应当支付***以下费用：1、医疗费：***在住院期间自行垫付的医疗费483319.08元，有医院的正规发票予以证实，且庭审中创达公司对此亦未有异议，对此予以确认，应由创达公司支付。2、停工留薪期工资：***在创达公司公司仅工作一天，***无法提供其受伤前12个月的平均工资，故***停工留薪期的工资计算标准应按照《工伤保险条例》第六十四条二款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。法院参照***受伤前一年度即2011年度达州市企业职工月平均工资标准2292.50元/月计算。***停工留薪期时间的计算，根据《工伤保险条例》第三十三的规定：“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，虽***未对延长停工留薪期申请确认，但考虑***伤情严重的实际情况可按照24个月计算，故***停工留薪期的工资待遇为55020元（2292.50元/月×24个月）。3、住院期间护理费：工伤保险条例规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责；***在停工留薪期内一直由其家人护理，创达公司应按规定负担***的护理费用53100元（实际住院天数885天×60元/天）。4、住院伙食补助费：***四次住院共计885天，按照20元/天计算，其住院伙食补助费应为17700元（实际住院天数885天×20元/天）。5、交通费：对***主张的有正规票据的交通费738元，予以确认，对***主张的未能提供正规票据的交通费，考虑到***受伤严重，其住所地与就诊医院确有一段距离，且多次到各大医院就诊必然产生交通费用损失，法院酌情确定其交通费为3000元，故***总的交通费为3738元。6、一次性伤残补助金：***伤残等级为一级，其一次性伤残补助金应为27个月的本人工资。按***受伤后工伤认定时上一年度即2015年度达州市企业职工月平均工资标准3537.00元/月计算，金额应为95499.00元（3537.00元/月×27个月）。7、一次性伤残津贴、医疗补助金：根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》(川劳社办[2004])76号）之规定，（一）、劳动能力鉴定为一级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省认可平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差(不满一年的按照一年计算)，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一级伤残，每满一年发给3.3个月，不得低于100个月。四川省认可平均预期寿命与***的年龄差为25.1岁（77.1岁-52岁），25.1岁×3.3月/岁＝82.83月﹤100月，故***的伤残津贴应按100个月计算，并按照2017年达州市职工月平均工资计算，即423000元(100月×4230元／月)；（二）、一级伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月(职业病人员加发0.2个月)，不得低于6个月(职业病人员10个月)，因25.1岁×0.3月/岁＝7.53月＞6月，故***的一次性医疗补助金应按照7.53个月计算，即31851.90元(4230元／月×7.53月)。8、生活护理费：根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》(川劳社办[2004])76号）之规定：需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月，因***系完全护理依赖，25.1岁×0.7月/岁=17.57月＞14月，故***的生活护理费应按照17.57个月计算，即74321.10（4230元／月×17.57月）。9、残疾辅助器具费：因***伤情严重，确需手推轮椅这样的残疾辅助器具，法院酌情确定其残疾辅助器具费为5000元。***主张的其他费用缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款、第六十二条第二款及《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》(川劳社办[2004])76号）之规定，判决：一、解除***与达州市创达路桥建设有限责任公司的劳动关系。二、达州市创达路桥建设有限责任公司于本判决生效后三十日内支付***医疗费483319.08元、住院伙食补助费17700元、住院护理费53100元、交通费3738元、停工留薪期工资55020元、一次性伤残补助金95499元，一次性医疗补助金31851.90元、一次性伤残津贴423000元、生活护理费74321.10元、残疾辅助器具费5000元，上述费用共计1242549.08元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由达州市创达路桥建设有限责任公司负担。

二审中，上诉人***未提供新证据。上诉人创达公司提交了四川省第六次人口普查领导小组办公室关于2010年四川省人口平均预期寿命的公告（发布时间2012年11月12日），证明至今合法有效的四川省人口平均预期寿命男性数据为72.25岁，而不是一审法院采用的77.1岁。上诉人***质证认为该证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。对创达公司提交的证据，不能证明其待证事实，本院不予采信。

审理中，经核实双方当事人，对于一审判决第二条中***医疗费、住院伙食补助费双方均无异议；创达公司对一审判决第二条中***住院护理费、交通费确认的数额无异议，上诉人***对该两项确认的数额有异议；双方对一审判决第二条中的其余各项确认的数额均有异议。

二审还查明，四川省卫生和计划生育委员会发布了《2018年四川省人群健康状况及重点疾病报告》显示，我省人均期望寿命77.1岁。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人***在上诉人创达公司的工地作业时导致受伤致残的事实以及双方的用工法律关系已被生效判决依法认定为工伤的事实，双方无异议，本院予以确认。***的致残等级为一级，属于完全护理依赖，按照工伤保险条例的规定，***依法应当享受工伤保险待遇，因创达公司未给***缴纳工伤保险费，故创达公司应承担***全部的工伤保险待遇。***属农民工，对其主张解除劳动关系，选择一次性享受工伤保险长期待遇的请求，符合法律规定，本院予以支持。

本案主要争议焦点一是一审重新鉴定程序是否符合工伤鉴定再次鉴定程序规定的问题；二是一审法院对***应获得的赔偿项目、标准及相关费用的计算是否正确，是否符合法律规定的问题。

一、一审重新鉴定程序是否符合工伤鉴定再次鉴定程序规定的问题。

本案中，***的工伤鉴定意见虽然有关行政管理部门没有按规定送达给创达公司，侵犯了创达公司的知情权及再次鉴定的权利，不符合工伤鉴定意见送达的有关程序性规定；但在一审中，经一审法院组织创达公司、***双方选定鉴定机构予以重新鉴定时，创达公司未要求由四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，同时，***受伤后经医治出院后于2015年9月19日经达州市劳动能力鉴定委员会出具了鉴定意见，因此，***受伤致残等级的结论性意见，本院应予认定。创达公司要求重新按《中华人民共和国工伤保险条例》第26条规定的工伤鉴定程序再次鉴定的上诉意见，本院不予采纳。

二、一审法院对***应获得的赔偿项目、标准及相关费用的计算是否正确，是否符合法律规定的问题。

***因工受伤致残所享有的工伤保险待遇，应当依照《中华人民共和国工伤保险条例》规定的赔偿范围确定工伤待遇项目的计算方法、标准，再结合四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题通知》的通知[川劳社办（2004）76号]文件规定的标准、方法予以计算各项保险待遇。因此，对于***因工受伤所应享有工伤保险待遇各项目、标准双方有争议项目认证如下：

1、是否计算营养费。***虽属一级伤残，依照《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇各项目中均无受伤害职工住院期间应该计算营养费的规定，***上诉要求计算住院期间营养费的上诉请求于法无据，本院不予支持。

2、交通费一审判决金额是否过低。***一审中提供合法有效交通费票据仅有738元，其他交通费收据、证明材料均属来源不合法的证据，创达公司亦未对此费用提出上诉。按照达州市人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知》达市府发[2013]16号中交通费规定：工伤职工经批转到统筹地区外治疗工伤，乘坐汽车（不含出租小汽车）、火车硬席（硬座、硬卧）、轮船三等舱、飞机（按同区间火车硬卧）等公共交通工具，凭据支付交通费。一审已经充分考虑***从万源转院到重庆西南医院、达州市第二人民医院住院治疗的实际情况，酌情认定交通费3738元并无不当。***上诉要求增加交通费数额的上诉请求不能成立，本院不予支持。

3、残疾辅助器具费金额过低及是否应予计算。***认为一审按5000元计算残疾辅助器具费明显过低，应按人均预期寿命计算还有三十年，每天用尿不湿，几年更换一次轮椅。创达公司认为虽然***经鉴定属一级伤残，但并未提供需加配置残疾辅助器具费的鉴定意见，且是一级伤残属植物人状态，而无须残疾辅助器具费用，每天用尿不湿的费用依法已包含在一次性医疗补助金在内，因此不能计算此项费用。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，***提供的达州市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见中确实没有需要因日常生活或就业需要需配置轮椅的鉴定意见，虽然***受伤致残有长期卧床的事实，但也确需考虑根据病情不时外出等实际情况需要，一审法院参考普及型辅助器具费标准及长期使用需更换的事实，判决5000元残疾辅助器具费并无不当。因此，创达公司、***的该项上诉请求均不能成立，本院不予支持。

4、停工留薪期工资如何计算。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第33条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”的规定，对于停工留薪期的延长，必须要经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。而一审中***所提交的劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定表并没有鉴定机构鉴定认定***停工留薪期需延长12个月的鉴定意见，因此，对于停工留薪期的时间，本院依法应按12个月计算。***在创达公司仅工作一天，***无法提供其受伤前12个月的平均工资，故***停工留薪期的工资计算标准应按照《工伤保险条例》第六十四条二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。法院参照***受伤前上一年度即2011年度达州市企业职工月平均工资标准2292.50元/月计算。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第33条之规定，***的停工留薪期待遇，为2292.5元/月×12月=27510元。一审判决按24个月计算于法无据，本院应予纠正。上诉人创达公司的此项上诉理由能立，本院予以支持。***的上诉请求扣除节假日、按节假日的三倍、两倍工资计算的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。

5、一次性伤残补助金如何计算?《中华人民共和国工伤保险条例》第35条第一款第一项关于一级伤残一次性伤残补助金的计算标准，是按本人工资的标准计算27个月，而本人工资的计算方法，按照《中华人民共和国工伤保险条例》第64条第二款明确规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。***的一次性伤残补助金依法应按受伤时的上一年度即2011年度达州市企业月平均工资标准计算；即2292.5元/月×27月=61897.5元。《中华人民共和国工伤保险条例》第64条明确规定的本人工资计算时间节点是“遭受事故伤害或者患职业病前12个月”，而不是劳动能力鉴定时的上一年度、更不是人民法院审理辩论终结前的上一年度统筹地区平均工资，因此一审人民法院对此项判决本人工资标准适用法律错误，应依法予以纠正。***要求按法庭辩论终结时的上一年度即按2018年度达州市统筹地区企业平均工资的数据标准计算一次性伤残补助金的请求于法无据，应依法驳回。创达公司的此项上诉请求于法有据，依法应予支持。

6、***的伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费如何计算?根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》(川劳社办[2004])76号）之规定，（一）、劳动能力鉴定为一级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省认可平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差(不满一年的按照一年计算)，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一级伤残，每满一年发给3.3个月，不得低于100个月。上诉人***生于1967年8月15日，在2018年12月24日提出解除劳动关系时年龄超过51周岁应按52岁计算。对于四川省人口平均预期寿命参照四川省卫生和计划生育委员会发布了四川省人群健康状况及重点疾病报告显示，我省2018年人均期望寿命77.1岁，因此，对***的平均预期寿命年龄按77.1岁与***起诉解除劳动关系时的年龄之差，并按照2017年达州市职工月平均工资4230元／月计算。（二）、一级伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月(职业病人员加发0.2个月)，不得低于6个月(职业病人员10个月)，因25.1岁×0.3月/岁＝7.53月＞6月，故***的一次性医疗补助金应按照7.53个月计算。生活护理费如何计算：根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》(川劳社办[2004])76号）之规定：需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月，因***系完全护理依赖，25.1岁×0.7月/岁=17.57月＞14月，故***的生活护理费应按照17.57个月计算。因此，经审查，一审判决对***的伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费的计算并无不当且符合法律规定，本院予以确认。创达公司上诉称，对***的平均预期寿命年龄应按四川省第六次人口普查领导小组办公室颁布的2010年度四川省人口预期寿命男性72.25岁计算，不应该按77.1岁计算，导致伤残津贴、一次性医疗补助金、生活护理费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

***上诉要求计算出院后的生活费的上诉理由，经审查，未提供证据，同时，也没有相关法律规定，因此，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；创达公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省万源市人民法院（2018）川1781民初2699号民事判决书第一项：即“解除***与达州市创达路桥建设有限责任公司的劳动关系”部分；

二、撤销四川省万源市人民法院（2018）川1781民初2699号民事判决书第二项：即“达州市创达路桥建设有限责任公司于本判决生效后三十日内支付***医疗费483319.08元、住院伙食补助费17700元、住院护理费53100元、交通费3738元、停工留薪期工资55020元、一次性伤残补助金95499元，一次性医疗补助金31851.90元、一次性伤残津贴423000元、生活护理费74321.10元、残疾辅助器具费5000元，上述费用共计1242549.08元”、第三项：即“驳回***的其他诉讼请求”部分；

三、上诉人达州市创达路桥建设有限责任公司于本判决生效后三十日内支付上诉人***医疗费483319.08元、住院伙食补助费17700元、住院期间护理费53100元、交通费3738元、停工留薪期工资27510元、一次性伤残补助金61897.5元、一次性伤残津贴423000元、一次性医疗补助金31851.9元、生活护理费74321.1元、残疾辅助器具费5000元，共计1181437.5元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元（二审10元），由上诉人达州市创达路桥建设有限责任公司负担10元（二审5元），上诉人***负担10元（二审5元）。

本判决为终审判决。

审判长　郭　彤

审判员　胡光俊

审判员　程　瑜

二〇一九年十一月八日

书记员　李***