某某与湖北省地质勘察基础工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市伍家岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0503民初25号

原告：***，男，1965年6月16日出生，汉族，住湖北省巴东县，

委托诉讼代理人：易建旻，湖北民基律师事务所律师。

被告：湖北省地质勘察基础工程有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路473号，统一社会信用代码91420000177566464U。

法定代表人：李瑞华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付军华，湖北百思特律师事务所律师。

第三人：宜昌市公安局伍家岗区分局，住所地宜昌市夷陵大道288号。

法定代表人：张铁渝，该局局长。

委托诉讼代理人：李波，男，1975年12月11日出生，土家族，住湖北省宜昌市西陵区，该分局民警。

第三人：宜昌华鼎建筑工程有限公司，住所地宜昌市伍家岗区东山大道355号，统一社会信用代码91420500753400797X。

法定代表人：何建刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚源，湖北志成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王义明，男，1977年10月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，该公司副总经理。

原告***与被告湖北省地质勘察基础工程有限公司（以下简称“地质工程公司”）、第三人宜昌市公安局伍家岗区分局（以下简称“伍家公安分局”）、第三人宜昌华鼎建筑工程有限公司（以下简称“华鼎公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人易建旻，被告地质工程公司的委托诉讼代理人付军华，第三人伍家公安分局的委托诉讼代理人李波，被告华鼎公司的委托诉讼代理人龚源、王义明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款850470.221元，并从2017年1月16日起支付利息66815元（按银行同期贷款利率4.75%年计算，暂计算至2018年9月24日，小计611天，产生利息68563元），直至被告全部清偿为止。2、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年4月，原告经他人介绍，与被告协商后签订一份《边坡、基坑支护工程承包合同》，约定由原告以包工、包料方式承包“宜昌市伍家公安分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房边坡及基坑支护工程”。承包内容为“见基坑、边坡支护施工图”。承包价款为100万元，若有变更或工程量增加，经现场业主方、监理签证确认工程量并增加费用。工期60天，2015年5月20日开工。付款方式：工程全部施工完毕，30天内支付总完成工程量价款70%；地下室顶板砼灌注完毕15天内付到90%；一年内付清。质量标准：合格。合同签订前，原告根据被告提供工程量清单“项目特征描述”组价1233837.145元，然后根据双方约定，原告将单价下调，进而将总价下浮到996152.25元，双方在此基础上签订书面合同，约定合价100万元。原告依约组织施工，2015年10月26日通过了锚杆抗拔验收试验，2016年1月15日由建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、分包单位进行了综合验收，验收结论为全部合格。在施工过程中，项目建设方对部分施工内容进行了设计变更，根据技术核定通知单内容，对涉及锚杆、土钉等九个子项工程量发生变化，导致工程总造价也发生变化。原告实际完成工程量、结合投标时下浮后的单价，案涉工程实际总造价1668070.221元。原告在此基础上编制竣工结算报告，并将结算报告报送被告，但被告迟迟不予审核，根据建设部、财政部关于建设工程价款结算暂行办法之规定，应认定被告已认可原告的结算报告。截止2017年1月23日，被告通过第三方转付给原告或由被告直接支付给原告的方式，累计已向原告支付工程款817600元，被告尚欠原告工程款850470.221元。合同约定，被告应在一年内付清，案涉工程于2016年1月15日通过竣工验收。截止2017年1月16日，被告应当付清全部工程款，其未付清款项属违约行为，应承担逾期付款利息。请求法院依法判决。

地质工程公司辩称：1、原告和我公司同为伍家岗公安分局施工的施工方，原告起诉主体错误，我方是施工方，我们派了现场技术人员代表。2、我公司按原被告内部承包合同，已经履行了合同的全部义务，合同约定的是100万元，扣除税费管理费后，都按合同支付完毕，支付给本案原告了。3、原告起诉说增加的工程量没有支付，原告增加的工程款没有经过业主和被告方的认可，增加的工程量没有办理结算，事实不清证据不足，应该依法驳回。根据我方跟原告签订的承包合同，工程款如果有增加应该由公安局支付给华鼎公司，然后华鼎公司支付给我方，我方扣除相应的税费管理费后支付给原告。增加的工程量需要办理结算，需要公安局跟华鼎办了决算，然后华鼎再跟我公司办理。华鼎公司给了我方105万元，我们扣除税费和管理费后支付给原告85万左右。以对账为准。

伍家公安分局述称：我方签合同是跟华鼎公司签订的合同，我方一直以为原告是被告公司的人，工程目前还没有竣工验收，我方还没有办法跟华鼎做决算。我方给华鼎公司支付本案所涉的边坡、基坑支护的这个范围的工程所约定的150万元的80%支付给了华鼎。华鼎公司跟被告签订的150万元的合同，工程量确实有增加，但是增加的金额我不清楚，必须要决算。最后的决算我方也是按150万元决算的，在150万元外决算的话，金额大了我们就要上报市局。原告说总合同增加到160多万，实际确实有一定的工程量的增加，事实存在，我方只能确定增加的工程量，但是增加的工程量是多少钱我们没有算。我方当时跟被告说的是包干价，增加了之后也是这个价钱，是口头说的。

华鼎公司述称：我方发包涉案工程给被告公司的时候，签订的合同总价是150万元，工程款的付款方式是经验收合格付款至合同价款的70%，目前虽然没有完全经过验收，但是我方收到公安局支付的150万元的80%120万元后，我方按150万元的70%向被告公司支付了工程款105万元，我方的合同义务已经完全履行。增加的工程量，从原告提出的技术核定通知单可以看出，工程量的增加是没有我方参与的，是在被告公司、监理公司、公安局三方参与的，增加的工程量我方不承担相应责任。边坡、基坑支护工程已经完成，综合竣工验收还没有完成。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年4月20日，***（甲方）与曾庆合（乙方）签订一份《工程居间协议》，约定：曾庆合负责向***提供伍家公安分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房边坡及基坑支护工程的项目信息服务，协商***与分包单位地质工程公司进行接洽，确保***最终与地质工程公司签订项目工程承包合同，在***中标后与分包单位签订合同时，在承包单位一栏与***共同签名，但仅起证明作用，不表示曾庆合具有承包人身份等事宜。经曾庆合提供居间服务，***从地质工程公司处取得了案涉工程项目的承包权。***、曾庆合（承包方，乙方）共同与地质工程公司（发包方，乙方）签订一份《边坡、基坑支护工程承包合同》，合同约定：甲方将伍家公安分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房边坡及基坑支护工程承包给乙方施工……。承包价款……经双方友好协商，协商工程总造价为壹佰万元包干。若有变更或工程量增加，变更需经现场业主方、监理签证确认工程量并相应的增加费用……”。

2015年5月、2015年7月，***在施工过程中，因需对案涉工程进行部分变更及增加工程量，为此向相关单位提出两份《技术核定通知单》及相关图纸等附件，勘察单位（地质工程公司）、设计单位（地质工程公司）、监理单位（宜昌平湖工程建设监理有限责任公司）、李波（伍家公安分局技术负责人）均在两份技术核定通知单上签名或盖章，地质工程公司作为设计单位还对在通知单中对工程内容的相应变更或增加作出了修改意见。2016年1月15日，***所承建的这部分案涉工程竣工后，经分包单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位共同验收，验收意见为“合格、符合要求”。案涉工程完工后，地质工程公司通过曾庆合转付或直接支付的方式，向***支付工程款817600元后，余款未予支付，***遂于2019年1月3日诉至本院。

同时查明，华鼎公司系“宜昌市公安局伍家区分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房”工程总承包商，其在承接该工程后，将“宜昌市公安局伍家区分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房边坡子分部工程”即案涉工程分包给地质工程公司承建。另查明，地质工程公司具备承包建筑施工资质，***、曾庆合均无承建建筑施工相应资质。地质工程公司主张已向***支付工程款850000元，但未提供相应付款850000元的证据。

本案在审理过程中，因地质工程公司与***就案涉工程完工后的实际工程量未进行决算，地质工程公司对***是否增加了工程量以及增加工程价款一事予以否认，但对于案涉边坡、基坑支护工程已经竣工验收的事实不持异议，故***申请对所涉工程增加后的工程造价进行司法鉴定。湖北华审工程造价咨询有限公司接受本院委托，出具“鄂华审造价鉴字【2019】0005号”《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：“本鉴定意见书对该项目的鉴定金额为1434553.36元，其中合同价1000000元。计算说明：（一）该项目预算报价1233837.15元，签订合同价1000000元，因此变更项目同口径下浮比率为18.95%。（二）在下浮之前，鉴定总金额为1536168.08元（其中合同价1000000元），变更金额536168.08元。（三）变更金额536168.08元应扣减下浮的鉴定金额为101614.72元。因此鉴定金额为：1000000+536168.08-101614.72=1434553.36元。”***为此支付鉴定费20000元。

本院认为：关于《边坡、基坑支护工程承包合同》效力问题。1、建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从事建筑的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备具有符合建筑法律、法规规定的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,地质工程公司将案涉工程分包给***时，承包人***系无建筑施工企业资质的自然人，属于上述司法解释规定的情形，故本院认定***与地质工程公司签订的《边坡、基坑支护工程承包合同》无效。虽然***没有建筑施工企业资质,但其已经按约完成了施工义务,涉案工程已竣工验收合格,***作为实际施工人可以请求地质工程公司支付工程价款。

2、关于本案工程价款的认定问题。本案中地质工程公司从华鼎公司处通过承包的方式，获得伍家公安分局“宜昌市公安局伍家区分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房”工程后，又将“宜昌市公安局伍家区分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房边坡子分部工程”分包给***完成，上述发包、承包、转包人均对***的实际施工行为不持异议，且案涉工程已竣工验收合格，各方当事人仅对实际施工的工程量及增加的工程款金额有异议，故本院直接通过对涉案工程的造价暨***的实际施工量进行司法鉴定后，得以确定“宜昌市公安局伍家区分局业务技术用房及站前派出所业务技术用房”工程，在按照合同价的比率进行同口径下浮后，实际造价应为1434553.36元。***在庭审中自认地质工程公司已向其支付817600元，地质工程公司虽主张已付款850000元，但未提交证据证明，故对地质工程公司尚欠***工程款616953.36元工程款的事实，本院予以确认。地质工程公司与***在承包合同约定了付款方式为根据工程完工状态付款，并约定如有变更增加的工程款，在收到总包方付给地质工程公司增加工程款后按前合同同比例支付给***。地质工程公司在案涉工程竣工后，怠于向总包方就增加的工程款进行结算，亦未向***支付工程尾款，所产生的损失应由地质工程公司承担，地质工程公司应立即向***清偿欠付工程款。关于逾期付款利息的计算，鉴于案涉工程于2016年1月15日已竣工验收合格，故对***主张从一年后即2017年1月16日起按同期银行贷款利率4.75%的标准，计算逾期付款利息至实际付清时止的诉讼请求，本院予以支持。司法鉴定费用由***与地质工程公司按诉请金额1668070.221元及鉴定结论1434553.36元所产生的差额按比例予以分担，由***承担14%，地质工程公司承担86%。

3、关于第三人伍家公安分局、华鼎公司是否在本案中承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***仅以违法分包人即地质工程为被告起诉，并未起诉伍家公安分局及华鼎公司，被告地质工程公司以查清案件事实为由申请追加伍家公安分局及华鼎公司为第三人参加诉讼后，***在本案审理过程中仍未向伍家公安分局及华鼎公司主张支付案涉工程款，故伍家公安分局、华鼎公司在本案中无需承担向***直接支付案涉工程款的付款责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、湖北省地质勘察基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付***工程款616953.36元，并以616953.36元为基数，自2017年1月16日起按同期银行贷款利率4.75%的标准向***计付利息至实际付清时止。

二、湖北省地质勘察基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付鉴定费17200元（20000元×86%）。

本案受理费6324元，由湖北省地质勘察基础工程有限公司负担4743元，由***负担1581元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　李　琳

二〇一九年十一月十四日

书记员　夏梦蝶