某某建设有限责任公司、北京昌盛坤山建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省齐河县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1425民初4146号

原告：**建设有限责任公司，住所地江苏省无锡市城南路199-2号。

法定代表人：倪友泉，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陆军，江苏汇方律师事务所律师。

被告：北京昌盛坤山建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路5号4幢DY037。

法定代表人：刘庆忠，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：王晓鹏，山东瀛岱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩云琦，山东瀛岱律师事务所实习律师。

被告：宜昌华鼎建筑工程有限公司，住所地宜昌市伍家岗区伍临路33号6栋（鑫鼎大厦4层）。

法定代表人：何建刚，职务：董事长。

委托诉讼代理人：张燃，1987年2月2日出生，汉族，本单位员工。

原告**建设有限责任公司与被告北京昌盛坤山建设工程有限公司、宜昌华鼎建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案后，依法适用简易程序，以互联网庭审形式公开开庭进行了审理。原告**建设有限责任公司（以下简称**公司）的委托诉讼代理人陆军，被告北京昌盛坤山建设工程有限公司（以下简称昌盛坤山公司）的委托诉讼代理人王晓鹏、韩云琦，被告宜昌华鼎建筑工程有限公司（以下简称华鼎公司）的委托诉讼代理人张燃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿损失2686661.84元并承担迟延履行债务利息（自2021年10月1日起以2686661.84元为基数计算至实际清偿之日止，按中国人民银行授权全国银行间同拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为：3.85%计息）；2.请求本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年12月25日**公司与昌盛坤山公司、华鼎公司分别签署了《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》及《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目施工分包合同》，合同签订后为便于项目实施的协调性与有序性等方面，由昌盛坤山公司、华鼎公司共同向**公司书面确认负责组织实施本工程约定的建设任务及有关款项结算给付等约定事项。后于2019年7月2日基于多种原因，**公司（甲方）与昌盛坤山公司、华鼎公司（乙方）经协商签署了《建设工程退场协议书》且约定了甲乙方的各自权利义务，明确了违约方需承担违约责任并赔偿损失。**公司按照有关合同及协议履行了义务，但是昌盛坤山公司、华鼎公司却因其或不履行或履行不当及遗留问题未处理等违约情形（设施整修、材料更换、资料拖欠、设备维修返工、未予交付款票、占用**公司资金利息损失等）给**公司产生诸多损失，至今合计2686661.84元。为维护原告的合法权益，特诉至法院。

庭审中公司**公司变更诉讼请求金额为2533314.34元，如两被告开具7569998元的工程发票（税率为9%），则赔偿金额减掉681300元，为1852014.3元。

昌盛坤山公司答辩称，**公司的诉求及事实理由无法律依据。齐河县人民法院（2020）鲁1425民初263号判决书及德州中院（2021）鲁14民终1823号判决书对原被告之间的合同履行、终止、赔偿问题进行了认定并形成有效的法律文书，在终审判决书中除对我方主张的何起福赔偿款、隐蔽工程一审法院未实际处理，我方可另案主张外，对其他事实均已查明，不存在原告主张的损失、违约等情况。请求驳回原告的诉讼请求。

华鼎公司答辩称，1、我公司与**公司签订的《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目施工分包合同》并未实际履行，退场协议书是对施工分包合同的终结。由于我方从未进场，因此也不存在退场一说。退场协议中约定的退场义务与我方无关，我方在协议中的角色可以理解为代收代付方。因此由退场协议引起的纠纷与我公司无关。2、根据263号、1823号生效判决书认定的事实，退场协议签订后各方均已履行完毕，且**公司以支付第二笔款项的实际行动证实了履行完毕的事实。**公司本次诉讼有违诚实信用原则，也是对司法资源的浪费，综上请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的：1、2018年12月25日**公司与昌盛坤山公司签订的《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》一份、**公司与华鼎公司签订的《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目施工分包合同》一份；2、昌盛坤山公司、华鼎公司向**公司出具的确认函一份；3、建设工程退场协议书一份；4、工地现场交接单一份；5、**公司向昌盛坤山公司、华鼎公司邮寄的书面告知函一份；6、银行付款回单三份；7、2021年7月28日向被告发送催要发票书面通知的邮件；8、清单明细一组。

昌盛坤山公司对证据一真实性无异议，对证明对象有异议，原被告产生纠纷的根本原因在于原告没有按约定付款，根据齐河法院263号判决书认定以及本案庭审原告提交的证据可以看出，原告支付款项均是法院强制执行时及原告要求被告退场时才进行的部分付款，且款项没有支付给昌盛坤山公司。原告作为违约在先的一方，没有履行任何合同义务而要求我方承担违约金明显违背诚实信用原则。且目前原告也未履行生效判决书义务，反而以提起其他诉讼的形式拖延付款。对证据二真实性无异议，对于确认函在263号判决书中已作出认定，虽然法院认定原告支付款数额为7569998元，但该款项没有进入到昌盛坤山公司账户中，并且原告应支付我方的300多万元款项原告也未履行，更不存在发票问题。对证据三真实性无异议，退场协议并非原告理解的其可以向其他方主张违约责任，在263号判决书中已记载各方交接资料完成时间以及相应财产金额，昌盛坤山公司在没有收到工程款的情况下被迫退场，没有阻碍原告接收工地，实质上没有违反退场协议书的约定。对证据四真实性无异议，2019年7月9日实际已将工地交接给原告，滞留的工人我方也积极处理，双方顺利交接，在我方起诉原告的案件中原告也从未就该问题提出索赔，因此在本案中提起有违诚实信用原则。对证据五，2019年7月15日原告支付2000000元，依据该告知函中称违约时间为2019年7月10日至12日，原告通过支付款项的行为明确了没有向我方主张违约金的事实。对证据六真实性无异议，但其中1200000元为何起福的死亡赔偿金，但齐河法院认定为工程款，德州中院判决书要求我方对赔偿款另行主张。原告主张款项的占用损失没有任何理由，该款实质是原告逾期支付工程款后经双方协商达成的款项，我方不存在违约的情形。对证据七认为所述内容不实，仅认可打入我方账户中的款项才可以开具发票，否则也不符合税法的规定，但目前我方没有收到过原告支付的款项，因此不能开具发票。对证据八不予认可，显示时间均为2020年6月份之后，距离我方退场已经一年多，与我方无关，与本案没有关联性。

华鼎公司对证据一，根据合同相对性，合同未实际履行不存在开票和付款义务。对证据二根据生效判决书认定确认函履行的基础是合同得到顺利履行，但因两合同均未顺利履行，因此华鼎公司是接收款项唯一主体不存在履行基础，我方没有开票义务。对证据三没有异议，原告以实际行动履行了协议内容，协议已经履行完毕。对证据四真实性有异议，即使是真实的也是昌盛坤山公司工人滞留，与我方无关。对证据五有异议，原告所主张的是其单方意见，没有三方合意，且我方也没有收到告知函。对证据六真实性无异议，可以证明原告履行了款项数额7569998元，退场协议已经履行完毕。对证据七不予认可，我方没有收到，履行主体也不是我方。对证据八不予认可。

本院经审查认定，证据一劳务分包合同、施工分包合同是原被告之间签订的针对齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目所达成一致协议，内容不违反法律、行政法规的强制规定，合同自双方签字盖章时成立并生效，各方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。证据二两被告对确认函的真实性均无异议，本院予以确认。该确认函是对案涉项目工程款结算的承诺，未载明形成时间，是否还对三方具有约束力应结合全案证据认定。证据三为原被告三方针对签署的劳务分包合同、施工分包合同达成的退场协议书，三方对退场的条件等作出明确约定。证据四为原被告三方现场交接工地时对现场情况进行的确认，至2019年7月9日交接时昌盛坤山公司有四名工人滞留。证据五为原告向两被告发送的函件，是否应承担违约金应结合全案证据认定。证据六被告均无异议，本院予以确认。证据七为原告要求两被告为其开具发票的函件，是否应当开具结合全案证据认定。证据八为原告提交的花费明细，是否与本案有关应结合全案证据认定。

昌盛坤山公司提交（2020）鲁1425民初263号民事判决书、（2021）鲁14民终1823号民事判决书各一份。

**公司对证据的真实性无异议，但认为依据判决书认定昌盛坤山公司应当开具发票，同时根据质保期24个月的约定，返工费用应由被告承担。

华鼎公司对证据无异议。

本院经审查认定，两份判决书为昌盛坤山公司起诉**公司等要求支付建设工程价款的纠纷，经两级法院审理后作出终审判决，由**公司向昌盛坤山公司支付工程款2088489.08元及利息，并判令**公司支付昌盛坤山公司现场交接物品费用951444元、鉴定费140000元，驳回了昌盛坤山公司的其他诉讼请求。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：

2018年12月25日，**公司与昌盛坤山公司、华鼎公司分别签订了《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目劳务分包合同》及《齐河县城市基础设施综合提升PPP项目历史博物馆（齐河县档案馆）项目施工分包合同》。昌盛坤山公司实际于2018年10月1日进场进行施工，华鼎公司未进场实际施工。2019年7月2日，原被告三方签订《建设工程退场协议书》，约定原告支付4000000元至华鼎公司。其中2000000元于协议签订之日起两个工作日内支付，另外2000000元支付至第三方账户作为履约保证金。在上述内容完成后被告需立即退场并办理移交及解除法院查封。被告完成退场事项后原告在一个工作日内将剩余2000000元支付至华鼎公司账户。2019年7月4日**公司向华鼎公司账户内支付2000000元。2019年7月9日原被告三方共同签订《工地现场交接单》，载明昌盛坤山公司尚有四名工人在现场滞留。2019年7月15日**公司向华鼎公司账户内支付2000000元。2019年7月16日，**公司向两被告邮寄告知函一份，要求支付因人员滞留三天导致的违约金300000元。2021年7月28日，**公司向两被告邮寄通知一份，要求开具7601998元的发票。**公司主张因案涉工程返工维修产生费用103750.54元应由两被告承担。昌盛坤山公司因主张案涉工程款而提起诉讼，经法院审理认定，**公司实际已支付给昌盛坤山公司款项7569998元，其中5000000元由王振斌收取，569998元为直接支付给昌盛坤山公司职工的工资款，2000000元支付至本院账户中。王振斌系昌盛坤山公司在案涉项目的财务主管人员。经法院判决，由**公司向昌盛坤山公司支付工程款2088489.08元及利息，并判令**公司支付昌盛坤山公司现场交接物品费用951444元、鉴定费140000元，并驳回了昌盛坤山公司的其他诉讼请求。昌盛坤山公司提出上诉后，德州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。**公司主张的损失包括1、逾期开票违约金1000元/天×807天=807000元；2、占用资金利息损失：7569998元×807天×3.85%=641134.8元；3、退场违约金：300000元；4、如未能开具发票导致的损失：681300元；5、返工维修费：103570.54元，共计2533305.34元。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是1、原告是否有权要求被告开具工程款发票，开票义务主体及税率是什么；2、原告主张的各项损失有无事实和法律依据。

针对第一个争议焦点，依据三方签订的劳务分包合同、施工分包合同，原告原计划将案涉齐河县历史博物馆（档案馆）项目交由两被告进行劳务分包和施工分包，但庭审中查明及依据生效判决书认定事实为昌盛坤山公司实际对案涉工程进行了施工，华鼎公司并未实际进场施工。昌盛坤山公司、华鼎公司虽向**公司出具过确认函，确认由华鼎公司作为唯一接收工程款主体并实际接受了部分工程款。但该确认函根据生效判决书认定是在案涉工程顺利进行下去时的承诺，因案涉工程未能够顺利开展且华鼎公司未实际进场，因此华鼎公司不存在承担开票义务的情形。庭审中查明**公司共计向华鼎公司支付了7000000元，代昌盛坤山公司支付工人工资569998元，共计7569998元。华鼎公司收到的7000000元中5000000元支付给了昌盛坤山公司财务主管人员王振斌，2000000元根据本院法律文书支付至本院过付款账户中用于解决昌盛坤山公司的涉诉。综上**公司支付的7569998元款项均全部被昌盛坤山公司使用和支配，昌盛坤山公司作为最终实际收款方应为开票的义务主体。关于昌盛坤山公司辩称的**公司未将工程款付至其公司账户，无法开具发票的意见。本院认为在三方退场协议签订前**公司依据确认函将款项打入华鼎公司账户符合常理。在三方退场协议签订后**公司依据协议约定向华鼎公司付款更是履行退场协议的表现，且事实昌盛坤山已实际支配或使用了**公司支付的工程款，因此昌盛坤山公司的抗辩意见不能成立，其应当为**公司开具发票。关于**公司主张的要求开具税率为9%的工程服务发票的意见，依据**公司与昌盛坤山公司签订的劳务分包合同约定，昌盛坤山公司应当开具税率为3%的增值税发票。双方签订的劳务分包合同虽已解除，但不影响合同中结算、清理条款的效力，因此昌盛坤山公司应当为**公司开具税率为3%的增值税发票。

针对第二个争议焦点，1、**公司主张两被告违反退场协议约定，昌盛坤山公司有四名工人滞留三天，应支付违约金300000元。本院认为依据退场协议第四条约定的“如任何一方未能按照本协议的约定全面履行其义务的，每逾期一日，按10万元/日向对方承担违约责任并赔偿损失”。依据工地现场交接单能够证实原被告三方进行了顺利的交接，虽有工人滞留但也在交接完毕三天后退场，并未对**公司接收工地造成任何实质损失，且**公司也以实际支付第二期款项的行为认可了双方交接完成的事实。因此对其该项主张本院不予支持。2、对于**公司主张的逾期开票违约金807000元，其依据的是合同第二十三条第23.2.13项即逾期提供增值税专用发票，每逾期一天，支付违约金1000元。本院认为双方签订的劳务分包合同是由**公司提供的格式文本合同，合同中通篇是对分包人的责任限定但未就发包人逾期付款或违约所产生的责任进行约定，属于免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，该条款属于无效条款。同时造成昌盛坤山公司未开具发票的主要原因在于**公司未按约定支付工程款，因此其主张的逾期开发票违约金，本院不予支持。3、关于**公司主张的占用资金的利息损失641134.8元，依据查明事实，**公司已支付工程款数额为7569998元，根据生效的德州中院（2021）鲁14民终1823号民事判决书，**公司还应向昌盛坤山公司支付的工程款数额为2088489.08元及相应利息。因此**公司尚未完全履行自己的付款义务，其主张的占用资金的利息损失更无事实和法律依据，本院不予支持。4、关于**公司主张的返工维修费用103570.54元，依据原告单方提交的证据显示该费用均发生于2020年4月之后，两被告于2019年7月2日与原告签署退场协议，三方的合同未履行完毕即解除，因此也根本不存在质保期的约定，故**公司该项请求于法无据，本院不予支持。5、关于**公司主张的如不能开具发票，赔偿其损失681300元的请求，本院认为依据争议焦点一的论述，本院认定昌盛坤山公司负有向**公司开具税率为3%的增值税专用发票的义务，如其不履行该项义务则**公司可以通过申请执行的手段予以实现，而不能通过预先扣除税金的形式实现其诉讼主张。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百九十七条、第五百零九条、第五百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决如下：

一、被告北京昌盛坤山建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告**建设有限责任公司开具票面金额为7569998元的增值税专用发票（税率为3%）；

二、驳回原告**建设有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14147元（已减半），由原告**建设有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判员　　周玉迪

二〇二一年十二月十七日

书记员　　张　佩