北京绿迪源园林绿化有限责任公司、某某等民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 （2023）内民申518号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京绿迪源园林绿化有限责任公司，住所地北京市密云区滨河路178号院1号楼5层506。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏迅安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏迅安律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1973年11月22日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。 一审第三人：霍林郭勒市住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市综合馆四楼。 负责人：***，该单位局长。 一审第三人：***，男，1970年2月23日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 再审申请人北京绿迪源园林绿化有限责任公司（以下简称绿迪源公司）因与被申请人***及一审第三人霍林郭勒市住房和城乡建设局（以下简称霍市住建局）、***挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2022）内05民终1044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 绿迪源公司申请再审称，请求：1.撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2022）内05民初1044号民事判决及霍林郭勒市人民法院（2021）内0581民初2073号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.由***承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审依据***提交的农行卡交易明细和与***的通话录音等认定***为投标活动支出机票费用、并就施工过程中交纳保证金、支付制作标书费用、商议相关税金和管理费等事宜与绿迪源公司进行商议，符合挂靠关系的特征，缺乏证据证明。（一）案涉工程金额巨大，按照行业惯例，挂靠双方在工程施工前应对管理费、税金等挂靠事项进行磋商并达成合意。证明挂靠关系成立的举证责任应归于***，但其提供的证据仅证明其参与项目管理。***提交的2020年10月30日与绿迪源公司财务***的通话录音，欲证明其与绿迪源公司商谈税金事宜。但两案涉工程分别于2017年5月12日及2018年4月16日中标，均早于该通话时间。如***系案涉工程挂靠人，其未提前与绿迪源公司商定此事，而在工程完工后协商税金情况，有违常理。且2019、2020年的工程费用均由***与绿迪源公司结算，非***结算。说明***非案涉工程挂靠人。（二）案涉工程系***挂靠绿迪源公司承接。绿迪源公司已提交充分证据证明***在投标时指示绿迪源公司以公司名义支付投标保证金和农民工工资保障金，在建设单位支付工程款时与绿迪源公司结算，准许绿迪源公司收取相应管理费、税金及确认结算结果。故参与利益分配、进行结算确认的***才是案涉工程的真正挂靠人。二、原审依据***提交的中标通知书、施工合同、苗木花卉买卖合同、工程机械台班及时结算单、工程竣工验收单等认定***雇佣人员施工错误。***是案涉工程的实际施工人。***系***雇佣的案涉工程现场负责人，负责现场施工管理。因***代表***在各种场合经办相关事务，现场工人、物料供应商及业主单位才误认为其为实际施工人。绿迪源公司提交***与绿迪源公司对账单及结算情况说明、聊天记录、绿迪源公司根据***指示支付工程投标金及民工工资保障金的付款凭证等，足以否定***的主张。三、2018及2019年结算单涉及案涉工程管理费计算等，与案涉工程具有关联性，原审未采信错误。绿迪源公司提交的2014年、2016年、2018年及2019年与***的结算单，证明绿迪源公司与***多年的结算模式。绿迪源公司将所有项目一起算总账，每收到***的工程款时，根据其开票金额以一定标准收取管理费及其他税费，并根据国家政策退还相应税金。同时根据指示向***账户或指定账户转账，该部分转账在扣除管理费和税费后的工程款中抵扣。其中2019年9月29日结算单列明自来水公司东、立交桥北、豪林北三角绿化工程项目的管理费计算为“（118684+380000+2000000）×14.5%”。四、绿迪源公司与***形成挂靠关系，根据合同相对性，绿迪源公司已向***履行了付款义务。无论***是否系案涉工程实际施工人，绿迪源公司均无需向其支付工程款。如***系***雇佣人员，其无权虚构挂靠人身份向绿迪源主张案涉工程款；如***系***擅自分包或转包工程的实际施工人，则***应向已完成结算并取得工程款的***主张权利。综上，在绿迪源公司已与真实挂靠人***实际结算完毕且***未能充分举证其为挂靠人，不宜认定其与绿迪源公司形成挂靠关系，过分加重绿迪源公司的举证责任及二次结算的经济责任。 ***提交意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确。绿迪源公司的再审申请无事实依据，应予驳回。原审有充足证据证明***为案涉工程的实际施工人与挂靠人。***一审提交证据证明与绿迪源公司就案涉工程形成挂靠关系，且***庭审中自认与案涉工程无关。绿迪源公司认为***是挂靠人和案涉工程实际施工人，但无法提供与***签订的挂靠合同。其提交的***指示支付的证据仅证明***转达了该信息，无法证明***本人或绿迪源公司就案涉工程产生了实质性支出，亦无法证明***是挂靠人。***未参与***与绿迪源公司对账，对此不知情，对账单与本案无关联性，原审未采信该证据正确。绿迪源公司称发包人、现场工人、供应商将***误认为实际施工人系推论，与常理不符。案涉两工程价值约750万元，真正的实际施工人不可能在整个施工过程中与业主单位、监理人、供应商未见面。因需经常沟通，发包人和监理人通常知悉工程控制人是谁。***一审提交霍市住建局和监理人出具的证明，证明***为实际施工人。故***有权向绿迪源公司主张案涉工程款。 本院经审查认为，关于绿迪源公司与***是否存在挂靠关系的问题。根据原审查明的事实，***与绿迪源公司之间虽未签订书面挂靠协议，但***实际上已经雇佣、组织相关人员对案涉工程进行了施工。霍市住建局及***亦认可案涉工程的实际施工人、负责人为***。绿迪源公司在原审中对***与绿迪源公司工作人员***、***的微信聊天记录以及与***通话的内容无异议。***提举的其为绿迪源公司员工前往霍林郭勒市进行投标活动支出的机票费用凭证，及就施工过程中保证金的交纳、制作标书费用的支出、相关税金和管理费的交付等事宜与绿迪源公司员工的通话记录，均能佐证***的主张。原审据此认定绿迪源公司与***存在挂靠关系有事实依据。绿迪源公司提交的证据不足以证明其与***就案涉工程存在挂靠关系，应承担举证不能的法律后果。综上，绿迪源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回北京绿迪源园林绿化有限责任公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十三日 法官助理*** 书记员李敏